Gesetzgebungskompetenzen

§ 14 Bundesverfassungsgericht | Inhaltsverzeichnis | § 16 Gesetzgebungsverfahren

Autor: Maximilian Herold

Work in Progress!

Dieser Text wird zurzeit in einem laufenden Booksprint bei OpenRewi erstellt und ist noch nicht fertig. Kommentare und Anmerkungen sind herzlich willkommen, sobald diese Box verschwunden ist. Rückmeldungen können auch jetzt direkt an die für den Text verantwortliche Person per Mail geschickt werden.

Notwendiges Vorwissen: Formelles Gesetz, Bundesstaatsprinzip

Lernziel: Kompetenzgefüge zum Erlass von Gesetzen erfassen, Darstellung in der Klausur kennenlernen

Die Gesetzgebungskompetenzen regeln, welcher Verband im föderalen Gefüge der Bundesrepublik Deutschland zum Erlass von formellen Gesetzen berechtigt ist. Hierbei stehen sich der Bund und die 16 Bundesländer als potenziell gesetzgebungsbefugte Körperschaften gegenüber. Entsprechend sind die Gesetzgebungskompetenzen eine signifikante Ausprägung des Bundesstaatsprinzips. Der Erlass von Gesetzen stellt eine der vornehmsten staatlichen Befugnisse dar, die somit auch den eigenstaatlich konzipierten Ländern zukommen muss. Den normativen Ausgangspunkt im Grundgesetz bildet für die Gesetzgebungskompetenzen Art. 70 I GG.

A. Gesetzgebungskompetenzen der Länder

I. Grundsatz der Art.  30, 70 I GG

Danach liegt das Recht zur Gesetzgebung gemäß Art. 30, 70 I GG bei den Ländern, soweit nicht das Grundgesetz dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Hieraus folgt also die fundamentale Prämisse, dass alle Sachgebiete, für die ein Kompetenztitel des Bundes nicht besteht, unter die Grundsatznorm des Art. 70 I GG zu fassen sind, woraus sich die unmittelbare Gesetzgebungsbefugnis der Länder ergibt. Diese grundsätzliche Gesetzgebungskompetenz der Länder wird jedoch hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs in ihr Gegenteil verkehrt. Enumerative Kompetenzen des Bundes (geschriebene wie ungeschriebene) ergeben sich nämlich derartig häufig, dass der von Art. 70 I GG erfasste Sachbereich eher negativ ermittelt werden muss. Zumindest wenn aus Perspektive eines Landesgesetzes geprüft wird. Da das Schwergewicht der Gesetzgebung insbesondere schon zur Zeit des Erlasses des Grundgesetzes nach Anzahl, aber auch Bedeutung der zugewiesenen Sachbereiche beim Bund lag, wird seit jeher die Kompetenz der Länder aus Art. 70 I GG substantiell eher als Residual- oder Restkompetenz aufgefasst.

Über die grundlegende Gesetzgebungskompetenz hinaus findet sich in der Rechtsprechung des BVerfG die missverständliche Aussage, dass Art. 70 I GG auch eine Vermutungsregel zugunsten der Länder enthalte. Gemeint ist damit, dass das Grundgesetz über den unbenannten Grundsatz aus Art. 70 I GG entwicklungsoffen den Ländern die Handhabung solcher Regelungsgebiete anvertraut hat, die der Grundgesetzgeber noch nicht voraussehen konnte. Etwaige in Betracht kommende geschriebene Bundeskompetenztitel unterliegen demgegenüber im Einzelfall erhöhten Begründungsanforderungen für eine vergleichbare Entwicklungsoffenheit wie die Ländergesetzgebungskompetenz aus Art. 70 I GG. Von diesen als „Zukunftsfällen“ einzuordnenden Sachmaterien abgesehen, folgt jedoch aus Art. 70 I GG nicht etwa, dass die bestehenden Kompetenztitel des Bundes zugunsten der Länder eng auszulegen seien. Vielmehr ist eine gegenüber dem Bund-Länder-Verhältnis neutrale, funktionsbezogene aber strikte Auslegung vorzugswürdig.

Aus dem Grundsatz des Art. 70 I GG folgt endlich, dass dem Grundgesetz ein Verbot gesetzgeberischer Doppelzuständigkeit immanent ist. Insoweit ist also entweder der Bund oder ein jeweiliges Land über Art. 70 I GG zur Gesetzgebung berufen. Die divergierende Ausgestaltung derselben Gesetzgebungsmaterie unter Gültigkeit beider Gesetze jenseits der noch vorzustellenden Abweichungsklausel ist daher ausgeschlossen.

Klassische Länderkompetenzen aus Art. 70 I GG: Presserecht, Rundfunkrecht, Schulrecht, Kommunalrecht, Polizeirecht

II. Ausschließliche Zuständigkeit der Länder

Es kommt zu Situationen, in denen eine ausschließliche Zuständigkeit der Länder für gewisse Gesetzgebungsmaterien entsteht. Sie stellt sich als Kehrseite der Kompetenzausschlüsse zulasten des Bundes ein. Letztere stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit den enumerativ geregelten Kompetenztiteln des Bundes und nehmen beim jeweiligen Titel explizit Sachmaterien aus, womit sie zurück zum Grundsatz aus Art. 70 I GG verweisen. So heißt es etwa in Art. 74 I Nr. 1 GG: gerichtliches Verfahren (ohne das Recht des Untersuchungshaftvollzugs).

Wichtige Kompetenzausschlüsse zulasten des Bundes: Art. 74 I Nr. 11 GG - Ladenschluss, Gaststätten, Spielhallen, Schaustellung von Personen, Messen, Ausstellungen und Märkte

In ähnlicher Weise wirkt sich die ersatzlose Streichung eines Bundeskompetenztitels aus. So wurden im Zuge der Föderalismusreform 2006 nicht nur Kompetenzausschlüsse zulasten des Bundes statuiert, sondern beispielsweise auch das Versammlungsrecht in Art. 74 I Nr. 3 GG a.F. aus der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes ersatzlos gestrichen und daher genauso in die Kompetenz der Länder aus Art. 70 I GG zurückgeführt. Zu beachten ist die Fortschreibungsgesetzgebung.

III. Koordinierte Landesgesetzgebung

Einigen Sachmaterien ist es immanent, dass trotz der bestehenden Gesetzgebungskompetenz der 16 Länder ein hohes Bedürfnis an einer einheitlichen Regelung für das ganze Bundesgebiet besteht. Allein aus diesem Bedürfnis heraus folgt jedoch keine ungeschriebene Bundesgesetzgebungskompetenz. Besonders eindrücklich kann hier auf das 1. Rundfunkurteil des BVerfG hingewiesen werden. Nur weil sinngemäß „Rundfunkwellen sich nicht an Ländergrenzen halten“, kann nicht einfach eine Bundeskompetenz kraft Natur der Sache angenommen werden, denn die Länder haben die Möglichkeit gemeinsame Einrichtungen im Bereich der Verwaltung einzuführen. Auf Ebene der Gesetzgebung erfolgt dies durch gemeinsame Musterentwürfe und Staatsverträge entgegen.

Die als solche unverbindlichen Musterentwürfe werden von gemeinsamen Gremien der Länder ausgearbeitet und bieten durchaus Raum für landesspezifische Abweichungen, wenn sie zur Grundlage eines Gesetzgebungsverfahrens im jeweiligen Land werden. Musterentwürfe sind vor allem im Bereich des Polizeirechts wie auch des Bauordnungsrechts anzutreffen. Anders verhält es sich mit der Verbindlichkeit und Umsetzung der Staatsverträge. Staatsverträge werden durch die Ministerpräsidentinnen und Ministerpräsidenten der Länder abgeschlossen. Ihr Inhalt wird sodann als Transformationsgesetz in jedem beteiligten Land als Landesgesetz verabschiedet. Dabei unterbleibt jedoch eine mögliche inhaltliche Beeinflussung durch die eigentlich primär für die Gesetzgebung zuständigen Landesparlamente, was teilweise mit Blick auf das Demokratieprinzip als nicht unproblematisch angesehen wird. Eine besondere Bedeutung erlangten Staatsverträge bisher im Bereich des Medienrechts.

B. Ausschließliche Gesetzgebungskompetenzen des Bundes

Als erste Kategorie der Bundeskompetenzen stellt sodann Art. 70 II GG die ausschließliche Gesetzgebung in Abgrenzung zur konkurrierenden vor. Die grundlegende Funktions- bzw. Rechtsfolgenorm bildet für die ausschließlichen Gesetzgebungskompetenzen des Bundes Art. 71 GG. Die einzelnen Kompetenztitel sind vor allem in Art. 73 I GG enthalten, finden sich jedoch auch an weiteren Stellen im Grundgesetz.

I. Funktion des Art. 71 GG

Art. 71 GG klärt darüber auf, welche Rechtsfolgen vom Status ausschließlicher Kompetenztitel des Bundes ausgehen. Anders als Art. 70 I GG darf Art. 71 GG aber nicht selbst als Kompetenzzuweisungsnorm verstanden werden. Vielmehr ist seine Funktion die einer Legaldefinition, verbunden mit einer Kompetenzausübungsregel. Einen schweren Fehler stellt es also dar, Art. 71 GG selbst als Gesetzgebungskompetenz heranzuziehen. Aus seiner Funktion lassen sich jedenfalls drei Rechtsfolgen ableiten: Bei Gesetzgebungsmaterien, die sich in Kompetenztiteln der ausschließlichen Bundesgesetzgebung wiederfinden, ist erstens eine Wahrnehmung durch die Länder bereits unmittelbar von Verfassungs wegen über Art. 71 GG ausgeschlossen. Diese Sperrwirkung zugunsten der Bundes greift zweitens voraussetzungslos, ohne dass der Bund jemals von einem ausschließlichen Kompetenztitel Gebrauch machen muss. Drittens ist auch die Wahrnehmung sämtlicher ausschließlicher Kompetenztitel durch den Bund anders als bei solchen der konkurrierenden Gesetzgebung an keine Voraussetzungen geknüpft. Nach Art. 71 GG HS 2 existiert für den Bund die Möglichkeit, die Länder zur Gesetzgebung durch Bundesgesetz in solchen Fällen ausdrücklich zu ermächtigen, was aber bisher keine praktische Relevanz erfuhr.

II. Kompetenztitel in Art. 73 I GG

In Art. 73 I GG finden sich zunächst die jeweiligen Kompetenztitel der ausschließlichen Gesetzgebung. Hier gilt es die Sachmaterie, welche das Gesetz regeln will, einem Kompetenztitel zuzuordnen und unter ihn vertretbar zu subsumieren. Für die Ermittlung eines Kompetenztitels gelten einige Besonderheiten. Der Kompetenztitel stellt im Erfolgsfall dann die eigentliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes dar. Es empfiehlt sich zumindest einmal die Kataloge von Kompetenztiteln durchzulesen.

III. Weitere Kompetenztitel im Grundgesetz

Neben Art. 73 I GG finden sich auch an zahlreichen anderen Stellen im Grundgesetz ausschließliche Kompetenztitel des Bundes. Dabei werden aber nur einige als solche eindeutig benannt, beispielsweise Art. 143a I 1 GG, 143b I 2 GG. Weitaus häufiger ist die Phrase anzutreffen, dass das Nähere ein Bundesgesetz regelt, beispielsweise in Art. 21 III GG. Derartige Gesetzgebungsaufträge begründen primär eine jeweilige Staatsaufgabe. Nur wenn diese nicht an den Staat insgesamt, sondern allein an den Bund gerichtet ist, kann im Wege der Auslegung von der Staatsaufgabe auf eine ausschließliche Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes geschlossen werden. Auch wenn in solchen Fällen nicht ausdrücklich von einem Bundesgesetz gesprochen wird, kann sich aus einer Zustimmungsbedürftigkeit durch den Bundesrat ergeben, dass denklogisch kein Landesgesetz gemeint sein kann, beispielsweise in Art. 16a II 2, III 1 GG, 23 VII GG. Vorsicht ist jedoch bei Gesetzesvorbehalten geboten. Sie verweisen ohne nähere Differenzierung auf die allgemeine Zuständigkeitsverteilung und begründen keine solche.

Examenswissen: Unbedingt präsent sollten Art. 38 III GG (BWahlG, AbgG) sowie Art. 21 V GG (ParteiG) sein.

C. Konkurrierende Gesetzgebungskompetenzen des Bundes

Die von Art. 70 II GG als zweite Gattung von Bundeskompetenzen benannte Kategorie ist die konkurrierende Gesetzgebung. Ihre zugrundeliegende Funktionsnorm bildet Art. 72 I GG, während Art. 74 I GG die einzelnen Kompetenztitel nennt. Die konkurrierende Gesetzgebung verfügt im Ausgangspunkt über die gleiche Regelungstechnik wie die ausschließliche Gesetzgebung, ist jedoch spätestens seit der Föderalismusreform 2006 weit ausdifferenzierter. Aufgrund der in Art. 74 I GG geregelten Titel und der Tragweite der hierauf basierenden Bundesgesetzgebung spielt sie in der Praxis auch die größte Rolle.

I. Funktion des Art. 72 I GG

Die Bezeichnung als konkurrierende Gesetzgebung ist wörtlich zu verstehen. Bund und Länder stehen hier in einem Konkurrenzverhältnis. Gemäß Art. 72 I GG haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat. Man kann die konkurrierende Gesetzgebung auch als Vorratsbereich potenzieller Gesetzgebung für den Bund bezeichnen. Auch für Art. 72 GG gilt, dass dieser sowohl für den Bund oder ein Land nicht selbst eine Kompetenzzuweisung beinhaltet. Hat der Bund von einer Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 I GG Gebrauch gemacht, tritt „soweit“ ebenfalls eine Sperrwirkung ein. Sie führt zum Verlust der Gesetzgebungskompetenz der Länder aus Art. 70 I GG. Jedoch kann die Reichweite der Sperrwirkung im Einzelfall durchaus verschieden sein. So gilt es stets zu ermitteln, wie weit überhaupt eine Kompetenzsperre ausgelöst wurde. Anknüpfungspunkt hierfür dürfte der etwas metaphorisch anmutende Wille des Bundes sein. Wollte der Bund ein Rechtsgebiet umfassend kodifizieren, so sind die Länder auch daran gehindert, Normen hinsichtlich der Aspekte zu erlassen, die im Bundesgesetz gar nicht geregelt sind. In der Terminologie des BVerfG findet sich hierfür auch der Begriff des absichtsvollen Regelungsverzichts, der auch dann greifen soll, wenn der Bund nur aus einer ungeschriebenen Kompetenz kraft Sachzusammenhangs tätig wurde.

Examensrelevantes Beispiel: Wegen eines abschließenden Gebrauchmachens durch den Bund über Art. 74 I Nr. 1 GG (bürgerliches Recht) hinsichtlich des Mietpreises in §§ 556 ff. BGB fehlte dem Land Berlin die Gesetzgebungskompetenz für den „Berliner Mietendeckel“.

Besonders diskutiert wird, ob auch die Sperrwirkung des Art. 72 I GG durch bundesgesetzliche Ermächtigung der Landesgesetzgeber zu ergänzenden oder sogar abweichenden Regelungen durchbrochen werden kann. Eine dahingehende Praxis des Bundesgesetzgebers wird seitens der Literatur heftig kritisiert. Ausgangspunkt der Diskussion ist hierbei, dass eigentlich nur Art. 71 GG für die ausschließlichen Gesetzgebungskompetenzen eine solche Möglichkeit der Ermächtigung kennt und sonst eine unzulässige Analogie betrieben würde. Zur Lösung des Problems ist mithilfe der Auslegung zu ermitteln, ob in solchen Fällen der Bundesgesetzgeber nicht nur ausdrücken wollte, dass er insoweit schon gar keinen Gebrauch seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz gemacht hat. Das BVerfG scheint jedenfalls daran festzuhalten, dass Öffnungsklauseln in Bundesgesetzen sowohl über Art. 71 GG wie auch Art. 72 I GG zulässig seien.

Im Ausgangspunkt bleibt die verfassungsrechtliche Kompetenzverteilung unverfügbar. Bund oder Land können ohne Verfassungsänderung auch nicht im Einvernehmen über sie disponieren.

II. Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 II GG

In Art. 72 II GG ist die Erforderlichkeitsklausel enthalten. Aufgezählt werden bestimmte Kompetenztitel des Art. 74 I GG, in denen das Gesetzgebungsrecht des Bundes nur dann besteht, wenn eine bundesgesetzliche Regelung hinsichtlich eines der drei genannten Ziele erforderlich ist. Geprüft wird die Erforderlichkeitsklausel in der Gesetzgebungskompetenz und nicht im Gesetzgebungsverfahren. Stellenweise findet sich noch der veraltete Begriff der Bedarfskompetenzen, welcher auf die Zeit vor der Föderalismusreform 1994 zurückgeht. In Art. 72 II GG a.F. war die Bedürfnisklausel enthalten.

Examenstipp: Wenn nach der jeweiligen Prüfungsordnung farbliche Hervorhebungen im Gesetzestext vorgenommen werden dürfen, bietet es sich an, die jeweiligen in Art. 72 II GG genannten Nummern in Art. 74 I GG selbst nochmal kenntlich zu machen, um an die Prüfung der Erforderlichkeitsklausel zu denken.

1. Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse

Zuerst nennt Art. 72 II GG die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse. Sie ersetzt die alte Formel der Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse, der oftmals ein gewisser Unitarisierungsdruck attestiert wurde. Insofern steckt hier wohl aus historischer Perspektive eine bewusste Abkehr vom Leitbild der Einheitlichkeit. Dies sollte zum Anlass genommen werden, die Tatbestandsvariante restriktiv zu deuten. Gleichwertige Lebensverhältnisse müssen nicht zwangsläufig einheitliche sein. Gängig ist die Definition, dass die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse erforderlich ist, wenn sich die Lebensverhältnisse in den Ländern in erheblicher, das bundestaatliche Sozialgefüge beeinträchtigender Weise auseinander entwickelt haben oder sich eine derartige Entwicklung konkret abzeichnet.

2. Wahrung der Rechtseinheit

Auch im Umgang mit der Wahrung der Rechtseinheit im gesamtstaatlichen Interesse sollte vorsichtig verfahren werden. Sie darf nicht schon dann angenommen werden, wenn in den Ländern unterschiedliches Recht gilt, da im Anwendungsbereich von Art. 74 GG das Grundgesetz im Ausgangspunkt gerade die Rechtsvielfalt zulassen will. Art. 72 II GG wird in dieser Tatbestandsvariante erst dann erfüllt, wenn eine Gesetzesvielfalt auf Länderebene eine Rechtszersplitterung mit problematischen Folgen darstellt, die sowohl im Interesse des Bundes als auch der Länder nicht hingenommen werden kann (gesamtstaatliches Interesse), und eine Erhaltung der funktionsfähigen Rechtsgemeinschaft durch unzumutbare Behinderungen im länderübergreifenden Rechtsverkehr bedroht.

3. Wahrung der Wirtschaftseinheit

Das zur Rechtseinheit äquivalente Element der Wirtschaftseinheit bereitet Abgrenzungsschwierigkeiten. Es weist Schnittmengen zur Rechtseinheit auf, was sich insbesondere am Altenpflege-Urteil des BVerfG zeigt. Dort geht das Gericht davon aus, dass der Erlass bundeseinheitlicher Ausbildungsregeln zwar nicht zur Wahrung der Rechtseinheit, aber zur Wahrung der Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse erforderlich sei, da dies der Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraums der Bundesrepublik durch bundeseinheitliche Rechtssetzung dient. Mit dieser großzügigen Interpretation führt die Wahrung der Wirtschaftseinheit über die Wahrung der Rechtseinheit hinaus und mag zutreffend als der „Joker im Kontext der Erforderlichkeitsklausel“ erinnert werden. Es gilt aber auch hier, das Moment der Bedrohung wirtschaftlicher Auswirkungen unterschiedlichen Rechts zumindest zu skizzieren und nicht ohne Weiteres von der Einschlägigkeit der Wirtschaftseinheit auszugehen.

4. Feststellung der Erforderlichkeit und gerichtliche Überprüfung

Die Erforderlichkeit sollte getrennt als eigenständiges Tatbestandsmerkmal neben den drei genannten Zielen geprüft werden. Dabei sollte das Wort „Erforderlichkeit“ nicht zum Anlass einer grundrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung genommen werden. Sicherheitshalber sollte von kompetenzrechtlicher Geeignetheit und Erforderlichkeit gesprochen werden. Während das BVerfG die frühere Bedürfnisklausel noch in das Ermessen des Bundes stellte und kaum überprüfte, besteht seit der Föderalismusreform 1994 allein für die Klärung der Erforderlichkeit i.S.v. Art. 72 II GG in Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 a GG ein eigenständiges Verfahren vor dem BVerfG. Daran wird deutlich, dass die Erforderlichkeitsklausel hinsichtlich Grund und Umfang der Erforderlichkeit justiziabel ist. Umgekehrt wurde des Öfteren nun aber befürchtet, dass der Bund im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung handlungsunfähig werde. In der Föderalismusreform 2006 wurden daraufhin wichtige Teile der konkurrierenden Gesetzgebung von der Erforderlichkeitsklausel ausgenommen. Da die Feststellung von Geeignetheit und Erforderlichkeit eines Bundesgesetzes für die genannten Ziele zu einem nicht unerheblichen Teil ein prognostisches Element enthält, wird dem Bund, von den Extremkonstellationen evident fehlender Erforderlichkeit abgesehen, eine Einschätzungsprärogative zugestanden. Sie wird daraufhin kontrolliert, ob der Bund den Umfang seines Prognose- und Einschätzungsspielraums zutreffend bemessen und dessen Grenzen eingehalten hat, ferner ob keine sachfremden Erwägungen angestellt wurden, die nicht mehr auf einem methodisch angemessenen Verfahren basieren, dessen gesetzgeberische Verfolgung zumindest vorgegeben wurde.

III. Abweichungsklausel des Art. 72 III GG

In Art. 72 III GG wird die konkurrierende Gesetzgebung durch die Abweichungsklausel zugunsten der Länder modifiziert. Wenn der Bund von einer konkurrierenden Kompetenz Gebrauch gemacht hat, können die Länder hiervon auf den in Art. 72 III GG genannten Gebieten abweichen. Von vornherein ausgenommen werden von Art. 72 III 1 GG durch Ausschlussklauseln zulasten der Länder jeweils abweichungsfeste Sektoren bzw. Kerne dieser Rechtsgebiete.

Für die Abweichungsklausel hat Art. 72 III 3 GG eine herausragende Rolle. Er bestimmt, dass in diesen Fällen das spätere Gesetz (also das zeitlich jüngere) dem älteren vorgeht (lex posterior Grundsatz). Art. 31 GG kommt in diesen Fällen nicht zum Tragen. Bei Art. 72 III 3 GG handelt es sich um einen Anwendungsvorrang. Das bedeutet nicht, dass das ältere Gesetz außer Kraft gesetzt würde. Es bleibt rechtlich existent und gültig, findet nur keine Anwendung. Die im Ausgangspunkt angelegte Problematik eines wechselseitigen Spiels von Bund und Land, die Gesetze des jeweils anderen außer Anwendung zu setzen, wird gerne als Ping-Pong Gesetzgebung bezeichnet. Sie blieb bisher rein akademisch. Abgefedert wird sie ohnehin dadurch, dass gemäß Art. 72 III 2 GG Bundesgesetze frühestens sechs Monate nach ihrem Erlass in Kraft treten können. Demnach könnten die Länder also die Bundesgesetze hier noch vor deren Inkrafttreten bereits außer Anwendung setzen. Offen blieb bisher die Frage, ob das Landesgesetz sich allein auf diese Rechtswirkung des Anwendungsvorrangs ohne Regelung in der Sache beschränken darf. Dafür spricht, dass Art. 72 III GG eindeutig die Möglichkeit des Abweichens durch die Länder enthält, aber keinerlei Voraussetzungen hierfür statuiert.

IV. Freigabeklausel des Art. 72 IV GG

Die auch als Rückholklausel bezeichnete Möglichkeit des Bundes, das Land zu ermächtigen, ein Bundesgesetz, für das die Erforderlichkeit nach Art. 72 II GG nachträglich weggefallen ist, durch Landesgesetz zu ersetzen, fand bisher kaum praktische Bedeutung. Ihre Verankerung im Grundgesetz ist Ergebnis eines historischen Streits, wann die Sperrwirkung des Gebrauchmachens von einer konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz durch den Bund endet, soweit eine Erforderlichkeit nicht mehr besteht. Klargestellt wurde durch die Rückholklausel, dass die Sperrwirkung ohne eine formelle Ersetzungsermächtigung fortbesteht, auch wenn die Erforderlichkeit in der Sache entfällt. Aus Art. 74 IV GG folgt im Umkehrschluss, dass solche Normen nicht mangels Gesetzgebungskompetenz verfassungswidrig seien und daher nichtig wären. Weigert sich der Bund in diesen Fällen, die Länder zur Ersetzung zu ermächtigen, so steht gemäß Art. 93 II GG, den Ländern ein eigenes Verfahren vor dem BVerfG zur Verfügung. Dabei wirkt gemäß Art. 93 II 2 GG die Feststellung des BVerfG wie eine formelle Ermächtigung durch Bundesgesetz i.S.v. Art. 72 IV GG.

D. Grundsatzgesetzgebungskompetenzen und frühere Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes

Neben den von Art. 70 II GG genannten zwei geschriebenen Kategorien der ausschließlichen wie konkurrierenden Gesetzgebungskompetenzen kennt das Grundgesetz noch eine dritte Kategorie geschriebener Gesetzgebungskompetenzen - die Grundsatzgesetzgebungskompetenzen des Bundes. Ihre Regelungsintensität ist nach Inhalt und Umfang beschränkt und auf die Ausfüllung durch die Landesgesetzgeber angewiesen. Sie werden daher auch teilweise als Spielart der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenzen eingeordnet. Andere wollen sie als Unterfall der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz einordnen. Ausgangspunkt ist die Frage, ob Art. 70 II GG als abschließend empfunden wird. Praktische Bedeutung kommt dieser terminologischen Streitigkeit im Umgang mit den ohnehin exotischen Grundsatzgesetzgebungskompetenzen nicht zu. Zwei von ihnen finden sich in der Finanzverfassung, in der gemäß Art. 109 IV GG durch Bundesgesetz die Grundsätze für die Haushaltswirtschaft von Bund und Ländern aufgestellt werden sowie gemäß Art. 106 IV 3 GG für die Verteilung der Umsatzsteuer. Eine weitere existiert in den inkorporierten Artikeln der Weimarer Reichsverfassung für das Religionsverfassungsrecht, Art. 140 GG i.V.m. Art. 138 I 2 WRV.

Mit der Grundsatzgesetzgebungskompetenz verwandt war die Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes, die seit der Förderalismusreform 2006 jedoch gänzlich abgeschafft wurde. Sie galt nach überwiegender Auffassung als eigenständige Kategorie von Gesetzgebungskompetenzen des Bundes.

E. Ungeschriebene Gesetzgebungskompetenzen des Bundes

Neben den geschriebenen Gesetzgebungskompetenzen des Bundes existieren auch ungeschriebene Gesetzgebungskompetenzen desselben. Sie werden auch als stillschweigende Gesetzgebungskompetenzen bezeichnet, die sich nach den üblichen Auslegungsmethoden implizit aus dem Verfassungstext ergeben können. Ungeschriebene Gesetzgebungskompetenzen des Bundes sind anerkannt, obwohl Art. 70 I GG in der Hinsicht durchaus als abschließend verstanden wird. Sie sind erst in Betracht zu ziehen, wenn kein geschriebener Kompetenztitel des Bundes einschlägig ist.

I. Kompetenz kraft Natur der Sache

Die Kompetenz kraft Natur der Sache ist nach handlicher Definition dann einschlägig, wenn ein Gegenstand begriffsnotwendig nur durch Bundesgesetz geregelt werden kann. Als die zwei herkömmlichen Anwendungsbereiche können einerseits die nationale Selbstdarstellung und Repräsentation wie andererseits raumbedeutsame gesetzliche Entscheidungen für die gesamte Bundesrepublik zusammengefasst werden. Weitere Orientierung zur Bestimmung der Begriffsnotwendigkeit bieten die ausschließlichen Gesetzgebungskompetenztitel in Art. 73 GG, denn per definitionem kann es sich bei der Kompetenz kraft Natur der Sache nur um eine solche ausschließliche Zuständigkeit des Bundes halten, bei der das Erfordernis einer gesamtstaatlichen Regelung im Grundgesetz selbst mit hinreichender Evidenz angelegt ist.

Beispiele: PUAG, Stasi-Unterlagengesetz, Gesetze über Volksentscheide auf Bundesebene, Festlegung von Bundesflagge und Nationalhymne, Ordensverleihungen, Nationalfeiertage

II. Kompetenz kraft Sachzusammenhangs und Annexkompetenz

Die Bezeichnungen dieser Bundeskompetenzen zeigen, dass sie – im Gegensatz zur Kompetenz kraft Natur der Sache – nicht originäre Kompetenzgrundlagen etablieren wollen, sondern an bestehende (geschriebene) Kompetenztitel erweiternd anknüpfen. Auch auf solche Erweiterungsmöglichkeiten geschriebener Kompetenzen ist erst zurückzugreifen, wenn die Auslegung der geschriebenen Kompetenz selbst nicht die Erfassung der Materie unter den Regelungsschwerpunkt hergibt. Sie greift danach ein, wenn von der Wahrnehmung der geschriebenen Bundeskompetenz nicht sinnvoll Gebrauch gemacht werden kann, ohne auf eine weitere den Ländern zustehende Materie zuzugreifen. Dieser zwingende Konnex ist punktueller Natur und im Einzelfall unter Berücksichtigung der Besonderheiten des fraglichen Regelungsgegenstands zu ermitteln. Häufig findet sich die Formulierung, dass die Annexkompetenz in die Tiefe und die Kompetenz kraft Sachzusammenhangs in die Breite gehe. Diese Unterscheidung bleibt jedoch ohne Bedeutung und für sie sollte auch keine Zeit in Prüfungsarbeiten aufgebracht werden. Wichtiger ist, beide Kompetenzen zumindest namentlich aufzuzeigen und deren sich teils überschneidende Kriterien in einem kohärenten Begründungsmuster darzustellen. Hierfür sollten insbesondere die thematisch verwandten geschriebenen Gesetzgebungskompetenzen ausgelegt werden, bevor mittels Annex oder Sachzusammenhang an sie angeschlossen wird.

Beispiele: Bundeswehrhochschulen und Brandschutz bei der Bundeswehr als Annex zur Verteidigung i.S.v. Art. 73 I Nr. 1 GG

F. Übergangsrecht und Fortschreibungsgesetzgebung des Bundes

Etwa aufgrund der Föderalismusreform 2006 fanden einige Streichungen von konkurrierenden Gesetzgebungskompetenzen des Bundes statt, die sodann zurück in die Länderkompetenz überführt wurden. Da in solchen Fällen die geltende Rechtslage nicht mangels Gesetzgebungskompetenz des Bundes plötzlich aufgegeben und eine damit verbundene vorübergehende Rechtsunsicherheit auch nicht in Kauf genommen werden sollte, statuiert das Grundgesetz an zahlreichen Stellen Übergangsrecht. Von besonderer Bedeutung und Examensrelevanz sind hier Art. 125a GG wie auch Art. 125b GG. Für das obige Beispiel des Versammlungsrechts, welches aus Art. 74 I GG gestrichen wurde, folgt dann aus Art. 125a I GG, dass das VersG des Bundes fortgilt, aber durch Landesgesetz ersetzt werden kann. Einige Länder haben ihre eigenen VersG erlassen. Andere verweisen nach wie vor auf das alte VersG des Bundes.

Beispiele: In Rheinland-Pfalz gilt das VersG des Bundes, während in Bayern und Nordrhein-Westfalen jeweils ein Landesgesetz hierzu ergangen ist.

Wenn aber die Landesgesetzgeber nicht tätig werden, kommt es zu Situationen, in denen für den Bund das Bedürfnis besteht, dieses alte Bundesrecht, für das er eigentlich nicht mehr gesetzgebungsbefugt ist, trotzdem zu ändern. Diese Fortschreibungsgesetzgebung oder Anpassungs- und Änderungskompetenz des Bundes wird auch teilweise als eine ungeschriebene Gesetzgebungskompetenz des Bundes eingeordnet. Sie ermächtigt den Bund dazu, wenn es wegen geänderter Verhältnissen notwendig wird, Korrekturen aber keine grundlegende Neugestaltung an altem Bundesrecht vorzunehmen. Das BVerfG stellte dazu vor einiger Zeit in seinem Ladenschluss-Urteil und weiteren Folgeentscheidungen für den Fall des Art. 125a II GG klar, dass diese Kompetenz an „die Beibehaltung der wesentlichen Elemente der in dem fortgeltenden Bundesgesetz enthaltenen Regelung“ gebunden sei mit der Folge, dass dem Bund grundlegende Neukonzeptionen verwehrt sind. In einer neueren Entscheidung hat das BVerfG auch Art. 125a I 1 GG als Schranke des kommunalen Durchgriffverbots in Art. 84 I 7 GG eingeordnet, solange es sich um eine maßvolle Fortschreibung durch zulässige Anpassung des kommunalen Aufgabenbestandes handelt, wobei auch hier keine grundlegende Neukonzeption erfolgen darf.

G. Verhältnis von Bundes- zu Landesrecht

Abschließend ist noch auf das Verhältnis von Bundes- zu Landesrecht einzugehen. In der kürzesten Vorschrift des Grundgesetzes findet sich in Art. 31 GG die landläufig bekannte Kollisionsregel „Bundesrecht bricht Landesrecht“. Art. 31 GG hat tatsächlich einen wesentlich geringeren Anwendungsbereich als er insinuiert. Die Ausnahme in Art. 72 III 3 GG im Rahmen der Abweichungsklausel wurde schon erwähnt.

Grob formuliert kann Art. 31 GG als Kollisionsnorm nie Anwendung finden, wenn sich schon keine Kollision ergibt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn das vermeintlich konfligierende Bundes- oder Landesgesetz schon gar nicht kompetenzgerecht erlassen wurde. Insofern werden die Kompetenznormen auch als Kollisionsvermeidungsnormen aufgefasst. Eine Kollision im engeren Sinne stellt sich also beispielsweise nicht, wenn der Bund von einer konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz abschließend Gebrauch gemacht hat und die Sperrwirkung des Art. 72 I GG greift, ohne dass hier die Abweichungsklausel des Art. 72 III GG Anwendung findet, denn hier ist eben schon kein gültiges Landesrecht zustande gekommen. Genauso verhält es sich im umgekehrten Fall, wenn schlichtweg keine Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das infrage stehende Bundesgesetz einschlägig ist.

Art. 31 GG sollte besser wie folgt gelesen werden: „Verfassungsmäßiges Bundesrecht bricht entgegenstehendes rechtmäßiges Landesrecht.“ Anwendungsfälle sind z.B. Konflikte zwischen Bundesverfassungs- und Landesverfassungsrecht oder einfachem Bundes- und Landesverfassungsrecht. Nach h.M. ordnet Art. 31 GG einen Geltungsvorrang an.

H. Ermittlung eines einschlägigen Kompetenztitels

Die Ermittlung eines einschlägigen Kompetenztitels für Bundesgesetze ist häufig schwierig und wirft nicht selten Abgrenzungsfragen hinsichtlich mehrerer Kompetenztitel auf. Besonders wichtig in Prüfungsarbeiten ist daher die saubere Auslegung der jeweiligen Kompetenztitel und im Anschluss die Subsumtion unter diese. Schulbuchmäßige Anleitung bieten die Ausführungen des BVerfG in seinem Urteil zum Altenpflegegesetz.

1. Auslegung von Kompetenztiteln

Für die Auslegung der verschiedenen Kompetenztitel kann man einerseits solche Titel unterscheiden, die sich als „faktisch-deskriptiv“ kategorisieren lassen, mithin einen Gegenstand des allgemeinen Sprachgebrauchs thematisieren (Wirtschaft, Bergbau, Industrie) und denen gegenüberstellen, die eher „normativ-rezeptiv“ geprägt sind, also bereits eine in Normen verwirklichte Rechtsmaterie selbst zum Gegenstand der Kompetenz erheben (Bürgerliches Recht). In der Rechtsprechung des BVerfG kommt für beide der historischen Auslegung von Kompetenztiteln eine entscheidende Rolle zu. Als normative Traditionen knüpfen historische Auslegungen der Kompetenztitel an Zeiten vor Erlass des Grundgesetzes an. Oft ist die Rede vom Rechtsetzungszustand, den der Verfassungsgeber vorgefunden hat und als Kompetenzbegriff entsprechend dieser Tradition ins Grundgesetz aufnehmen wollte. Derartiges dürfte in der Prüfungssituation angesichts der zahlreichen Kompetenztitel kaum zu leisten sein. Vielmehr sollte mit dem Wortlaut und dem allgemeinen Sprachgebrauch gearbeitet werden. Hilfreich ist es auch, sich thematisch verwandte Kompetenztitel systematisch nebeneinander zu legen, um Rückschlüsse auf mögliche Anwendungsbereiche zu skizzieren, bevor methodisch zweifelhaft mit dem Sinn und Zweck bundeseinheitlicher Regelungen gearbeitet wird.

2. Subsumtion unter Kompetenztitel

Nach der Auslegung erfolgt die Zuordnung der formell gesetzlichen Regelung zur ausgelegten verfassungsrechtlichen Kompetenznorm. Grundsätzlich gilt, dass für jede einzelne Bestimmung, genauer: jede als solche materiell identifizierbare Regelung, eine Gesetzgebungskompetenz erforderlich ist. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass in der Gesetzgebungspraxis häufig ganze „Gesetzespakete“ verabschiedet werden. Einzelne Bestimmungen innerhalb eines Gesetzes können auf unterschiedliche Gesetzgebungskompetenzen zurückzuführen sein (Mosaik-Kompetenz). Das BVerfG gibt einige Kriterien vor, die für eine solche Zuordnung heranzuziehen sind: Unmittelbarer Regelungsgegenstand, Normzweck, Wirkung und Adressat der zuzuordnenden Norm zuzüglich der Verfassungstradition. Soweit nach Auslegung des Kompetenztitels und der Bemühung der vom BVerfG entwickelten Qualifikationskriterien immer noch eine Subsumtion unter mehrere Kompetenztitel in Betracht kommt, ist auf den Schwerpunkt der jeweiligen Regelung und der mit ihr eng verzahnten anderen Bestimmungen abzustellen.

Wenn nach alledem kein geschriebener Kompetenztitel des Bundes in Betracht kommt, so ist an diesem Punkt auf die ungeschriebenen Gesetzgebungskompetenzen des Bundes einzugehen.

3. Darstellung in Klausuren

Der Blickwinkel auf die Gesetzgebungskompetenzen in der Prüfungssituation hängt vom Prüfungsgegenstand ab. Ist die Verfassungsmäßigkeit eines Landesgesetzes zu prüfen, ist zu untersuchen, ob eine Sperrwirkung durch die ausschließliche oder konkurrierende Bundesgesetzgebung als Ausnahme von der grundlegenden Gesetzgebungskompetenz der Länder greift. Wird die Verfassungsmäßigkeit eines Bundesgesetzes geprüft, ist ein Kompetenztitel des Bundes positiv zu suchen. Daher erfüllen die Vorschriften der Gesetzgebungskompetenzen für ein Gutachten potenziell immer eine Doppelrolle: Sie enthalten Rechtsfolgen zugunsten wie zulasten des Bundes und umgekehrt gegenüber den Ländern, wenn deren jeweilige Gesetze einer verfassungsrechtlichen Prüfung unterzogen werden.

Die Prüfung der Gesetzgebungskompetenzen findet sich in Klausuren mit verfassungsprozessualem Aufhänger immer dort wieder, wo die formelle Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes zu prüfen ist. Das trifft insbesondere auf die Begründetheit von konkreter sowie abstrakter Normenkontrolle zu, bei denen sinngemäß nur die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes geprüft wird. Aufgrund der Elfes-Konstruktion innerhalb der Jedermann-Verfassungsbeschwerde führen auch nur kompetenzwidrige Eingriffe zum Grundrechtsverstoß.

Stellt schon ein Bearbeiter:innenvermerk ausdrücklich klar, dass die formelle Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes zu unterstellen ist, so sollten keinerlei Worte hinsichtlich der Gesetzgebungskompetenz verloren werden. Findet sich in Klausursachverhalten gerade ein Rechtsvortrag, demzufolge die gesetzgebende Körperschaft schon über gar keine Gesetzgebungsbefugnis verfüge, so ist davon auszugehen, dass von den Bearbeiter:innen verlangt wird, einen Kompetenztitel zu erkennen, auszulegen und hierunter zu subsumieren. Gegebenenfalls ist auf die weiteren Voraussetzungen wie etwa die Erforderlichkeitsklausel einzugehen. Darüber hinausgehende auch ganz grundlegende Ausführungen zur Systematik der Gesetzgebungskompetenzen werden häufig verfehlt in Anfängerklausuren gemacht. Sofern sie nichts zur Lösung des Falles beitragen, sollten diese stets unterbleiben, um nicht Gefahr zu laufen, die richtige Schwerpunktsetzung zu verfehlen. Wichtiger ist es, die den Gesetzgebungskompetenzen zugrundeliegende Systematik abstrakt verinnerlicht zu haben, um die relevanten Aspekte in der Klausur konkret für die Leser:innen darzustellen.

Weiterführende Studienliteratur

• Degenhart, Staatsrecht I, 36. Aufl. 2020, Rn. 158 ff.
• Mager, Staatsrecht I, 9. Aufl. 2021, Rn. 375 ff.
• Bäumerich, Grundfälle zu den Gesetzgebungskompetenzen, JuS 2018, 123
• Voßkuhle/Wischmeyer, Grundwissen – Öffentliches Recht: Gesetzgebungskompetenzen, JuS 2020, 315
• Hebeler, Die Gesetzgebungskompetenzen des Bundes und der Länder, JA 2010, 688

Zusammenfassung: Die wichtigsten Punkte

• An der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen wird der Kern des Bundesstaatsprinzips deutlich.
• Grundsätzlich sind nach Art. 30, 70 I GG die Länder für die Gesetzgebung zuständig. Praktisch verbleibt ihnen aber nur eine Restkompetenz.
• Die geschriebenen Gesetzgebungskompetenzen des Bundes unterscheidet man in ausschließliche (Art. 71 GG) und konkurrierende (Art. 73 GG). Man findet diese Kompetenztitel in den Art. 73, 74 GG sowie in besonderen Vorschriften des GG. Daneben existiert noch die Grundsatzgesetzgebung.
• Bei den konkurrierenden Gesetzgebungskompetenzen sind die Besonderheiten in Art. 72 II-IV GG (hier insb. die Erforderlichkeitsklausel) sowie in Art. 125a und 125b GG zu beachten.
• Falls sich keine geschriebene Kompetenz des Bundes findet, kommen noch ungeschriebene Kompetenzen des Bundes kraft Natur der Sache, kraft Sachzusammenhangs oder eine Annexkompetenz in Betracht, wobei die beiden letztgenannten immer akzessorisch zu einer bestehenden Kompetenz des Bundes sind. Zwischen ihnen muss in der Klausur nicht zwingend unterschieden werden.