Prinzip der Volkssouveränität

§ 5 Demokratieprinzip - Einleitung | Inhaltsverzeichnis | § 5.2 Wahlen und Abstimmungen

Autorin: Valentina Chiofalo

Notwendiges Vorwissen:Demokratieprinzip

Lernziel: Volkssouveränität als Ausgestaltung des Demokratieprinzips und die einschlägigen Problemschwerpunkte verstehen; zusätzlich Grundzüge der Beleihung im Kontext der Legitimationsketten kennenlernen

Das Prinzip der Volkssouveränität aus Art. 20 II 1 GG füllt das Staatsstrukturprinzip der Demokratie (Art. 20 I, II GG) mit Leben aus und legt fest, dass „alle Staatsgewalt vom Volk“ ausgeht. Demnach ist Anknüpfungspunkt aller staatlicher Gewalt immer das Volk, das mithin über sich selbst herrscht. Daraus kann allerdings nicht geschlussfolgert werden, dass die Verfassung sich vorliegend auf eine unmittelbare und direkte Demokratie festgelegt hat. Vielmehr muss von einer repräsentativen und mittelbaren Demokratie gesprochen werden: Art. 20 II 2 GG spezifiziert nämlich, dass die Volkssouveränität durch Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt (Exekutive) und der Rechtsprechung (Judikative) ausgeübt wird.

Weiterführendes Wissen zum Staatsvolk

Anknüpfungspunkt des Art. 20 II 1 GG ist das „Volk“, das sich nach überwiegender Auffassung auf Grundlage des Art. 116 GG bildet. „Volk“ iSd Art. 20 II GG sind somit alle Deutsche iSd Art. 116 GG. Als Begründung wird einmal der systematische Zusammenhang zwischen der Präambel und Art. 33, 56, 64 II, 116 und 146 GG angeführt, zum anderen die grundlegende Verknüpfung zwischen Rechten und Pflichten, die in einer Demokratie bestehen. Im Ergebnis sollen nur solche Bürger:innen an der demokratischen Legitimation beteiligt sein, die dauerhaft der Gewalt des Staates unterworfen sind - nach h.M. umfasse das nur Staatsbürger:innen. Diese Auslegung des Begriffs des „Volks“, das alle ausländischen Personen, die in Deutschland leben, grundsätzlich vom Bundeswahlrecht ausschließen, stößt mitunter auf Kritik.

Durch Wahlen werden auf Bundesebene die Repräsentant:innen (Abgeordnete) im Bundestag ausgewählt, die dann die Sachentscheidungen stellvertretend für die Bürger:innen treffen. Unter Abstimmungen sind direkt-demokratische Elemente zu verstehen. Die Staatsgewalt vom Volk wird immer nur mittelbar, das heißt durch die Organe der Gesetzgebung (Legislative), der Verwaltung (Exekutive) und der Rechtsprechung (Judikative) ausgeübt.

Weiterführendes Wissen zu paritätisch besetzten Wahllisten

Gleichzeitig ist unter dem Aspekt der paritätisch besetzten Wahllisten eine materiale Perspektive auf Demokratie und Repräsentation zu erwähnen. Strittig ist dabei, anhand welcher Anhaltspunkte die Repräsentation im Bundestag zu bestimmen ist. Das BVerfG folgt in Bezug auf die Wahlrechtsgrundsätze und die Repräsentation einem streng formalen Verständnis: „Der Grundsatz der Gleichheit der Wahl gebietet, dass alle Staatsbürger das aktive und passive Wahlrecht möglichst in formal gleicher Weise ausüben können. Er ist im Sinne einer strengen und formalen Gleichheit zu verstehen“. Nach einer streng formalen Auslegung der Gleichheit der Wahl sind Quotierungen von Wahllisten nicht möglich.

Diesem Verständnis wird teilweise entgegengebracht, dass eine formale Gleichheit als Maßstab für die Gleichberechtigung der Geschlechter unzureichend sei. Ganz grundsätzlich wird durch eine materiale Perspektive auf Gleichberechtigung ein Instrument geschaffen, dass nach strukturellen Ursachen für die anhaltende Ungleichheit sucht. Dabei nutzt das BVerfG in seinen Entscheidungen zur Gleichberechtigung der Geschlechter gemäß Art. 3 II und III GG regelmäßig eine materiale Gleichheitsperspektive.

Eine solche materiale Perspektive des Art. 3 II muss auch bei der Frage nach einer paritätischen Wahlrechtsreform mitgedacht werden. Ausgangspunkt ist die Volkssouveränität: Wenn alle Bürger:innen an der demokratischen Willensbildung mitwirken und die Teilhabe frei und gleichberechtigt gestaltet sein soll, dann bedarf es für die gleichberechtigte Teilhabe an der Herrschaftsausübung einer gleichberechtigten Präsenz von Frauen in den Parlamenten.

Bereits eingeführte Partitätsgesetze wurden allerdings von den jeweiligen Landesverfassungsgerichten (Thüringen und Brandenburg) für verfassungswidrig erklärt. In Bayern wurde eine Popularklage abgewiesen, die die Einführung eines Paritätsgesetzes in Bayern für Landtags- und Kommunalwahlen begehrte. Das BVerfG hat sich in materieller Hinsicht noch nicht mit Paritäts-Regelungen befasst, sondern nur festgestellt, dass eine Verpflichtung zum Erlass solcher Regelungen nicht besteht.

Um der Volkssouveränität als Rechtsprinzip mehr Konturen zu verleihen, kann die demokratischen Legitimation der Organe anhand von Legitimationsketten betrachtet oder die zeitliche Dimension unter dem Stichwort der Periodizität der Wahl untersucht werden.

A. Demokratische Legitimation der Organe

Teil der Volkssouveränität ist, dass alle staatliche Gewalt auf den Volkswillen zurückzuführen ist. Somit muss bei jedem staatlichen Akt ein demokratischer Legitimationszusammenhang zwischen Volk und staatlicher Gewalt bestehen: Nur, wenn in personeller und/oder sachlich- inhaltlicher Hinsicht die Legitimation auf das Volk zurückzuführen ist, kann von einem effektiven Einfluss des Volks auf die Staatsgewalt gesprochen werden (Legitimationsniveau). Die Entscheidung des Grundgesetzes hin zur repräsentativen Demokratie hat demnach nicht nur Auswirkungen für die Staatsform, sondern auch für die Regierungsform. Davon abzugrenzen ist die funktionelle (oder institutionelle) Legitimation.

I. Allgemeine Anforderungen

1. Personelle und sachlich- inhaltliche Legitimation

Laut BVerfG ist in „personeller Hinsicht eine hoheitliche Entscheidung legitimiert, wenn sich die Bestellung desjenigen, der sie trifft, durch eine ununterbrochene Legitimationskette auf das Staatsvolk zurückführen lässt.“ Demnach müssen alle Organe und Vertretungen, die Staatsgewalt ausüben, personell legitimiert sein. Das bedeutet allerdings nicht, dass die Personenauswahl immer unmittelbar auf das Volk durch Wahlen zurückgeführt werden muss – unmittelbar demokratisch legitimiert ist alleine das Parlament. Vielmehr müssen die Personen, die staatliche Handlungen ausführen, über die personelle Legitimationskette nachvollzogen werden können. Dabei ist ebenso notwendig, dass im organisationsrechtlichem und funktionsrechtlichem Sinne die jeweilige Funktion (Aufgabe) klar bestimmt ist.

Beispiel: Die Ernennung eines:einer Beamt:in erfolgt durch die Übergabe einer Ernennungsurkunde (siehe § 8 II 1 BeamtStG, § 10 II 1 BBG)

• Die Ernennung erfolgt durch eine:n Vorgesetze:n, der:die ebenso ernannt wurde;
• die Ernennungs„kette“ kann bis zum:zur zuständigen Bundesminister:in zurückverfolgt werden;
• der:die Bundesminister:in wurde selbst auf Vorschlag des:der Bundeskanzler:in eingesetzt (Art. 64 I GG);
• der:die Bundeskanzler:in wurde gem. Art. 63 GG vom Bundestag gewählt;
• der Bundestag wird nach der Wahl gem. Art. 38 I 1 GG gebildet und ist somit auf das Volk zurückzuführen.

→ Somit kann die personelle Legitimationskette nachvollzogen werden.

Die sachlich-inhaltliche Legitimation liegt vor, wenn das Volk auf den Inhalt der Ausübung der Staatsgewalt hinreichenden Einfluss hat. Dabei kann auf zwei Elemente abgestellt werden: Zum einen wird über eine Gesetzesbindung eine sachlich- inhaltliche Legitimation vermittelt, da Gesetze durch das vom Volk direkt gewählte Parlament einen ausreichenden Einfluss gewährleisten. Zum anderen kann die sachlich- inhaltliche Legitimation über die Bindung an Aufträge und Weisungen der Regierung vermittelt werden.

2. Legitimationsniveau

Insgesamt soll über die sachlich-inhaltliche und die personelle Legitimation sichergestellt werden, dass dem Volk genug Einfluss auf die Ausgestaltung der Staatsgewalt zugesprochen wird. Die Effektivität der demokratischen Legitimation in Bezug auf das staatliche Handeln wird oft als Legitimationsniveau bezeichnet.

Dabei stehen die personelle und sachlich- inhaltliche Legitimation derart „in einem wechselbezüglichen Verhältnis, dass eine verminderte Legitimation über den einen Strang durch verstärkte Legitimation über den anderen ausgeglichen werden kann, sofern insgesamt ein bestimmtes Legitimationsniveau erreicht wird.“ Es muss allerdings beachtet werden, dass das vollumfassende Legitimationsniveau umso höher sein muss, je intensiver Grundrechte berührt werden.

Insgesamt kann eine schwächere sachlich-inhaltliche Legitimation durchaus durch eine starke personelle Legitimation ausgeglichen werden (und umgekehrt). Ob sich ein Legitimationsstrang durch den anderen auch vollkommen ersetzen lassen kann, ist allerdings strittig. Allgemein wird eine vollständige Ersetzung jedoch abgelehnt. Eine personell legitimierte hoheitliche Entscheidung ohne jegliche sachliche Eingrenzung widerspricht dem grundlegenden Verständnis der zweigliedrigen Legitimation. Selbst wenn man diese Möglichkeit allerdings grundsätzlich für möglich hält, wird bei der Ausführung öffentlicher Aufgaben ein Großteil derart verfassungsrechtlich determiniert sein, dass die Anforderungen an das Legitimationsniveau grundsätzlich so hoch sind, dass es nicht über einen einzigen Strang erreicht werden könnte.

3. Funktionelle (oder institutionelle) Legitimation

Häufig wird die funktionelle (oder auch institutionelle) Legitimation im Zusammenhang mit der personellen und sachlichen Legitimation erwähnt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Frage nach der funktionellen Legitimation auf einer anderen Ebene gestellt wird: Es geht nicht unmittelbar darum, die Ausübung von Staatsgewalt auf das Volk zurückzuführen, sondern das Verhältnis der einzelnen Gewalten untereinander zu beschreiben. Als einziges direkt demokratisch legitimiertes Organ hebt sich das Parlament (Legislative) durchaus von der Exekutive und Judikative ab – trotzdem üben aber eben auch die Exekutive und Judikative Hoheitsrechte im umfassenden Maße aus. Dabei legt die Verfassung genau fest, welche Aufgaben der Exekutive und Judikative zugewiesen werden, um die fehlende direkte personelle Legitimation auszugleichen. Die funktionelle Legitimation beschreibt mithin die Gewaltenteilung und die damit einhergehende Funktionsteilung der Organe.

II. Privatisierung und Beleihung

1. Allgemeine Ausführungen

Ein besonderes Problem innerhalb der Frage nach der ununterbrochenen Legitimation kann unter dem Stichwort der Privatisierung zusammengefasst werden. Es ist mithin grundsätzlich möglich, dass öffentliche Aufgaben durch private Akteur:innen erfüllt werden. Jedoch kann dadurch sowohl die personelle, wie auch die sachlich-inhaltliche Legitimation gefährdet sein.

Der Begriff der öffentlichen Aufgabe ist in Art. 30 GG verankert: Eine öffentliche Aufgabe ist eine solche, deren Erfüllung – durch den Staat oder Private – im öffentlichen Interesse liegt. Dabei hat der Staat kein Monopol auf die Förderung des öffentlichen Gemeinwohls. Prinzipiell steht es dem Gesetzgeber frei, zu entscheiden, wie die staatliche Aufgabenwahrnehmung durchgeführt wird. So sei es „Sache des gesetzgeberischem Ermessens, zu entscheiden, welche dieser Aufgaben der Staat nicht durch seine Behörden, sondern durch eigens gegründete öffentlich-rechtliche Anstalten oder Körperschaften erfüllt“. Damit wird grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet, die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben an Private (juristische oder natürliche Personen) zu übertragen.

Allgemein kann die Privatisierung in drei unterschiedliche Formen eingeteilt werden: die materielle, die formelle und die funktionale Privatisierung.

Formen der Privatisierung

Form	Träger/ Eigentümer	Form der Aufgabenerfüllung	Tatsächliche Aufgabenerfüllung	Gewährleistung der Aufgabenerfüllung
Klassische staatliche Ausführung	Staat	staatlich	Staat	Staat
Formelle Privatisierung (Organisationsprivatisierung)	Staat/Privat	privatrechtlich	Staat	Staat
Funktionale Privatisierung (Erfüllungsprivatisierung)	Staat und Privat	privatrechtlich	Privat (und Staat)	Staat
Materielle Privatisierung (Aufgabenprivatisierung)	Privat	privatrechtlich	Privat	Privat/Staat

Weiterführendes Wissen

• Formelle Privatisierung: Ein Unternehmen wird gegründet, bleibt aber in staatlicher Hand; ein Verwaltungsträger übernimmt die öffentlich-rechtliche Aufgabe; Beispiel: die Autobahn.
• Funktionale Privatisierung: Der Staat bedient sich Privater zur Aufgabenerfüllung – häufig in Form der Beleihung.
• Materielle Privatisierung: Die weiteste Form der Privatisierung; die Aufgabe wird vollkommen aus der Hand gegeben; Beispiel: das Telefonnetz.

2. Grenzen der Privatisierung

Unstrittig ist, dass es einen gewissen Bereich hoheitlicher Aufgaben gibt, dem sich der Staat nicht durch Privatisierung entledigen darf. Das ergibt sich bereits aus dem Gewaltmonopol des Staates.

a) Hoheitliche Aufgaben

Die privatrechtliche Ausführung von öffentlichen Aufgaben muss von der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben abgegrenzt werden: Hoheitliche Aufgaben sind solche Tätigkeiten, die dem Staat kraft öffentlichem Recht zugeschrieben werden.

Beispiel: Laut dem OLG Frankfurt stellen beispielsweise sowohl die Organisation und Überwachung des ruhenden Verkehrs, wie auch die Ahndung und Durchsetzung von Regelverstößen durch Verwarn- und Bußgelder hoheitliche Aufgaben dar.

Weiterführendes Wissen

Die Regelung und Organisation des Verkehrs steht unter dem staatlichen Organisationsmonopol und die daran angeknüpfte Sanktionierbarkeit unter dem staatlichem Gewaltmonopol - beides ist mithin Teil der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und damit grundsätzlicher Kern der originären Staatsaufgaben. Laut OLG Frankfurt ist „die gesamte Verkehrsüberwachung und - ahndung, unabhängig davon, ob es sich um fließenden oder ruhenden Verkehr handelt, damit Ausfluss des staatlichen Gewaltmonopols, das seine verfassungsrechtliche Grundlage wiederum im Rechtsstaatsprinzip findet“.

Auch hoheitliche Aufgaben können privatisiert werden, dafür ist allerdings eine Ermächtigungsgrundlage nötig.

Beispiel zur fehlenden Ermächtigungsgrundlage: So beschloss das OLG Frankfurt a.M. 2020, dass die Überwachung des ruhenden Verkehrs durch „private Dienstleister“ gesetzeswidrig sei. In der Stadt Frankfurt wurden für die Kontrolle des ruhenden Verkehrs Leiharbeitskräfte eines privaten Dienstleisters eingesetzt. Laut der Argumentation der Stadt Frankfurt liege eine Ermächtigungsgrundlage über das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vor. Das Gericht erkannte die Ermächtigungsgrundlagen nicht an: Generell sei die Überlassung privater Mitarbeiter nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zur Durchführung hoheitlicher Aufgaben unzulässig. Es sei auch nicht möglich, private Personen nach § 99 HSOG zu Hilfspolizeibeamten zu bestellen. Im Ergebnis dürften die hoheitlichen Aufgaben mangels Ermächtigungsgrundlage nicht durch private Dienstleister durchgeführt werden.

Neben der Frage nach der Ermächtigungsgrundlage gibt das Grundgesetz an unterschiedlichen Stellen vor, wie die Aufgabenwahrnehmung organisiert sein kann:

• Gem. Art. 90 II 2 GG kann der Staat zur Betreibung der Autobahn auf eine formelle Privatisierung zurückgreifen, könnte sich aber keiner materiellen Privatisierung bedienen.
• Art. 143 b I GG legt fest, dass die Deutsche Bundespost formell privatisiert werden musste (Postbank).

b) Verfassungsrechtliche Zulässigkeit nach Art. 33 IV GG

Eine darüberhinausgehende Grenze der Privatisierung, die besonders examensrelevant ist, ist Art. 33 IV GG.

Art. 33 IV besagt, dass die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen ist, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Dadurch sollen die Bürger:innen, die durch die hoheitliche Aufgabenwahrnehmung in den eigenen Grundrechten beschränkt werden können (z.B. im Maßregelvollzug), geschützt werden. Es handelt sich mithin um einen Funktionsvorbehalt – hoheitliche Befugnisse sollen in der Regel durch Beamt:innen ausgeübt werden.

Fallbeispiel

Fall: X ist in einer Maßregelvollzugsklinik untergebracht, die formell privatisiert wurde. Demnach steht hinter der Klinik immer noch eine staatliche Trägerschaft (Landeswohlfahrtverband), die Aufgabe des Maßregelvollzuges wurde durch einen Beleihungsvertrag übertragen. Im Fall der Beleihung bleibt die Leitung der Einrichtungen, die Stellvertretung und die weiteren Ärzt:innen mit Leitungsfunktion Beschäftigte des Landeswohlfahrtverbandes. Ihnen sind die Entscheidungen vorbehalten, die in Grundrechte der Untergebrachten eingreifen. Der Beleihungsvertrag soll sicherstellen, dass in den Maßregelvollzugseinrichtungen jederzeit die zur ordnungsgemäßen Durchführung des Maßregelvollzugs erforderlichen personellen, sachlichen, baulichen und organisatorischen Voraussetzungen gegeben sind. Nach § 5 III HessMVollzG dürfen bei Gefahr im Verzug auch Bedienstete, die nicht Leiter der Einrichtung sind, besondere Sicherungsmaßnahmen vorläufig anordnen. Hiervon ist die Leitung der Einrichtung unverzüglich zu unterrichten. Am 27.4.2021 wurde X durch Pflegekräfte, die auf privatrechtlicher Grundlage beschäftigt sind, in Einschluss genommen. Grund dafür war, dass X einen aggressiven Ausbruch hatte. Die diensthabende Ärztin und der leitende diensthabende Arzt wurden nachträglich informiert. X ist der Meinung, dass die von den privatrechtlich angestellten Pflegekräften durchgeführten Maßnahmen nicht mit seinem Recht aus Art. 2 I GG vereinbar ist.

Kurzlösung: X könnte durch den Einschluss der Pflegekräfte am 27.4.2021 in seinem Recht aus Art. 2 I GG verletzt sein.

1. Schutzbereich Art 2 I GG: Der Schutzbereich des Art. 2 I GG ist eröffnet; der Schutzbereich umfasst jedes menschliche Tun oder Unterlassen

2. Eingriff: Durch die Einschließung wird in Art. 2 I GG eingegriffen

3. Rechtfertigung: Damit der Eingriff in Art. 2 I GG gerechtfertigt sein kann, muss eine (a) verfassungsmäßigen Grundlage für den Eingriff in Art. 2 I GG vorliegen, (b) es darf kein Verstoß gegen Verfassungsrecht vorliegen und (c) auch der konkrete Einzelfall muss einer Verhältnismäßigkeitsprüfung Stand halten

a) Verfassungsmäßigkeit des HessMVollzG: Es gibt keine Hinweise auf eine formelle Verfassungswidrigkeit des Gesetzes, daher ist nur fraglich, ob das HessMVollZG materiell verfassungskonform ist

aa) Vereinbarkeit mit Art. 33 IV GG?

(a) Anwendbarkeit des Art. 33 IV GG auf Privatisierung? Es ist strittig, ob Art. 33 IV GG überhaupt auf die Privatisierung anwendbar ist.

e.A.: Art. 33 IV GG ist nur und erst dann einschlägig, wenn die staatliche Aufgabe von „Angehörigen des öffentlichen Dienstes“ ausgeübt wird; bei materieller oder formeller Privatisierung wird jedoch gerade ein Privater tätig

Argument: Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Privatisierung ergibt sich aus den besonderen Vorschriften des Grundgesetzes (wie z.B. Art. 90 II 2 oder Art. 143 b I GG); daher ist Art. 33 IV GG gerade nicht anwendbar

a.A. (h.M. und BVerfG): Wortlaut des Art. 33 IV GG gibt keinen Anlass, von einer Beschränkung auszugehen; auch Sinn und Zweck spricht dagegen: Regelungsintentionen würden verfehlt, wenn hoheitliche Aufgabenwahrnehmung dem Anwendungsbereich des Art. 33 IV GG dadurch entzogen werden könnte, dass sie Privaten anvertraut wird

→daher: Art. 33 IV GG ist unabhängig von der öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Organisation des Aufgabenträgers anzuwenden

(b) Ausübung hoheitlicher Befugnisse?

Wurden hoheitliche Befugnisse i.S.d. Art. 33 IV GG ausgeübt? Jedenfalls dann gegeben, wenn Befugnisse zum Grundrechtseingriff im engeren Sinne ausgeübt werden, die öffentliche Gewalt also durch Befehl oder Zwang unmittelbar beschränkend auf grundrechtlich geschützte Freiheiten einwirkt

→bei § 5 III HessMVollzG gegeben: Pflegekräfte dürfen unter bestimmten Voraussetzungen Grundrechtseingriffen vornehmen

(c) als ständige Aufgabe?

Str.: hoheitliche Befugnis der Pflegekräfte ist nur dann erlaubt, wenn Gefahr im Verzug besteht – somit keine ständige Aufgabe?

Eine solche Auslegung des Merkmals der „ständigen Aufgabe“ ist allerdings abzulehnen – es geht um die Dauerhaftigkeit der Aufgabenübertragung, und nicht um die Häufigkeit der Ausübung. Somit steht Art. 33 IV GG dem HessMVollZG grundsätzlich entgegen

(d) Regel- Ausnahme- Verhältnis des Art. 33 IV GG

Unter gewissen Anforderungen ist eine Ausnahme trotzdem zulässig.

(aa) Abstrakte Darstellung

Wortlaut von Art 33 IV GG: Übertragung der Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse auf Beamt:innen stellt die Regel dar; daraus folgt, dass Art. 33 IV GG Ausnahmen zulässt

Anforderungen an Ausgestaltung: sowohl in quantitativer, wie auch qualitativer Hinsicht muss es sich um eine Ausnahme handeln:

• quantitativ: vorgesehene Regelfall darf nicht zur faktischen Ausnahme werden (grundsätzlich muss Staat die Aufgabe ausführen)

• qualitativ: aber auch qualitative Gesichtspunkte müssen miteinbezogen werden; das heißt es muss betrachtet werden, inwiefern die Ausübung durch Beamt:innen im jeweiligen Fall besonders relevant ist

Außerdem muss ein sachlicher Grund gegeben und die Verhältnismäßigkeit gewahrt sein:

• sachlicher Grund: es muss ein sachlicher Ausnahmegrund angeführt werden; rein fiskalische Argumente reichen dabei nicht aus

• Verhältnismäßigkeit: hohe Anforderungen an die Angemessenheit, da der Vollzug strafrechtlich verhängter Freiheitsentziehungen zum Kernbereich hoheitlicher Tätigkeit gehört und damit genuin hoheitlichen Charakter hat

(bb) Übertragung auf das HessMVollzG

• quantitativ: § 5 III HessMVollzG regelt gerade die Ausnahme – nur dann Grundrechtseingriff möglich, wenn Gefahr im Verzug ist (+)

• qualitativ: Maßregelvollzug besonders grundrechtssensibler Bereich – aber es scheint nicht unbedingt nötig, dass nur Berufsbeamt:innen sich mit der Frage der Einschließung befassen; es ist unerheblich, ob ein:e Ärzt:in in leitender Funktion oder eine besonders ausgebildete Pflegeperson den faktisch alternativlosen Einschluss vornimmt; daher (+)

• sachlicher Grund: gewählte Privatisierung schafft Synergieeffekte und steigert Qualität; staatliche Organisation bleibt erhalten, aber es muss nicht nur auf Beamt:innen in der Aufgabenausführung zurückgegriffen werden (+)

• Verhältnismäßigkeit: die spezifische Ausgestaltung spricht vorliegend für eine Verhältnismäßigkeit; es liegt ein Beleihungsvertrag vor, der eine ordnungsgemäße Durchführung sicherstellt + durch formelle Privatisierung werden kein privatwirtschaftlicher Wettbewerb im Maßregelvollzug gefördert (+)

bb) Ergebnis: Vorschriften des HessMVollzG sind mit Art. 33 IV GG vereinbar

b) Verstoß gegen Art. 20 II 1?: § 5 III HessMVollzG könnte mit Art. 20 II GG unvereinbar sein

aa) Darstellung der Grundsätze der demokratischen Legitimation nach Art. 20 II GG

bb) Prüfung personelle und sachlich- inhaltliche Legitimation

• in personeller Hinsicht ist eine hoheitliche Entscheidung legitimiert, wenn sich die Bestellung desjenigen, der sie trifft, durch eine ununterbrochene Legitimationskette auf das Staatsvolk zurückführen lässt: Leitung blieb in staatlicher Hand, daher ist personelle Legitimation gegeben (+)

• sachlich-inhaltliche Legitimation wird durch Gesetzesbindung und Bindung an Aufträge und Weisungen vermittelt: staatliche Leitung hat Weisungsbefugnisse, daher auch hier (+)

cc) Ergebnis: Die Vorschriften des HessMVollzG verstoßen nicht gegen Art. 20 II GG und somit materiell verfassungskonform.

c) Verfassungsmäßigkeit des Einzelfalls: konkrete Betrachtung des Einzelfalls - Gibt es genügend Anhaltspunkte, die die Befugnisergreifung aus § 5 III HessMVollzG nachvollziehbar machen? Da X aggressiv wurde, kann Gefahr im Verzug angenommen werden. Somit konnten auch Bedienstete, die nicht Leiter der Einrichtung sind, besondere Sicherungsmaßnahmen vorläufig anordnen. X konnte daher gem. § 5 III HessMVollzG eingeschlossen werden

d) Ergebnis: Eingriff ist gerechtfertigt

4. Ergebnis: X wurde durch den Einschluss der Pflegekräfte am 27.4.2021 nicht in seinem Recht aus Art. 2 I GG verletzt.

B. Periodizität der Wahl

Die oben erläuterte Legitimationskette muss dabei immer auf das Staatsvolk zurückzuführen sein. Das geschieht, indem durch regelmäßige Wahlen die Rückkopplung an die Bürger:innen sichergestellt wird. Dabei kann das Staatsvolk die Legitimation durch Wahlen immer nur für einen spezifischen Zeitraum („Herrschaft auf Zeit“) übertragen. Verfassungsrechtlich verankert ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine vierjährige Legislaturperiode, gem. Art. 39 I 1 GG. Parteiübergreifend wird eine Verlängerung der Legislaturperiode auf fünf Jahre gefordert. Grund sei u.a., dass die langwierige Koalitionsverhandlungen nach den Bundestagswahlen so viel Zeit beanspruche, dass die Funktionsfähigkeit des Parlaments gefährdet sei. Gleichzeitig ist durchaus fraglich, inwiefern eine Verlängerung der Legislaturperiode auf fünf Jahre verfassungsrechtlich möglich wäre.

Eine Verlängerung müsste inhaltlich Art. 79 III GG standhalten – da sie nur mit einer Änderung des Art. 39 I 1 GG umzusetzen wäre. Durch eine vierjährige Frequenz soll ein Ausgleich zwischen der Funktionsfähigkeit des Parlaments und der Legitimation durch das Volk geschaffen werden, wobei die periodische Wiederholung angemessen sein muss. Relevant ist dabei Art. 20 II 1 GG, da in einer repräsentativen Demokratie der Legitimationsakt der Wahl in ausreichend kurzen Abständen erfolgen muss. Ist dieser Abstand zu lange, geht der Legitimationszusammenhang zwischen Abgeordneten und Wähler:innen verloren.

Einigkeit besteht darin, dass die Verlängerung der laufenden Legislaturperiode nicht möglich ist. Das würde dem Grundsatz der „Herrschaft auf Zeit“ widersprechen und ist mit dem Demokratieprinzip gem. Art. 20 I, II GG unvereinbar. In der Klausur wäre eine solche Regelung bezüglich des amtierenden Bundestages somit als Verstoß gegen Art. 79 III GG materiell verfassungswidrig.

Ob eine Verlängerung zukünftiger Parlamente zulässig wäre, ist dagegen durchaus strittig. Zwar werden in 15 von 16 Bundesländern die Landesparlamente alle fünf Jahre gewählt, jedoch ist fraglich, inwiefern das auf die Bundesebene übertragen werden kann. 2008 bestätigte das Verfassungsgericht in Mecklenburg-Vorpommern die Verfassungsmäßigkeit auf Landesebene nach der Verlängerung der Legislaturperiode von vier auf fünf Jahren, es stellte aber gleichzeitig fest, dass zur Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit Quoren und plebiszitäre Elemente relevant sind. Die Verfassung des Landes gebe dem Volk genug Einwirkungsmöglichkeiten, wodurch im Spannungsfeld mit der Effektivität parlamentarischer Arbeit die Legislaturperiode von fünf Jahren jedenfalls durch die plebiszitäre Elemente von einigem Gewicht innerhalb der Verfassung einen vertretbaren Zeitraum darstellen. Es scheint daher durchaus fraglich, inwiefern eine Verlängerung auf Bundesebene, die deutlich weniger direktdemokratische Instrumente aufweist, verfassungskonform wäre. Mithin lässt sich auch argumentieren, dass durch eine Verlängerung die demokratische Legitimation des Bundestags nicht mehr gewährleistet und die Rückkopplung an das Volk nicht mehr gegeben wäre beziehungsweise weitere direktdemokratische Instrumente zum Ausgleich geschaffen werden müssen.

Klausurtaktik

Wenn eine Verlängerung auf über sechs Jahre geplant ist, kann auf keinen Fall mehr von einer Verfassungsmäßigkeit in Hinblick auf Art. 79 III GG gesprochen werden. Bei einer Verlängerung auf fünf Jahre sind alle Ansichten gleichermaßen vertretbar.

Weiterführende Studienliteratur

• Maus, Über Volkssouveränität: Elemente einer Demokratietheorie, 2011.
• Hofmann, Über Volkssouveränität. Eine begriffliche Sondierung, JZ 2014, 861.
• Hong/Schiff, Übungsklausur Staatsorganisationsrecht: Präsidiale Privatisierungsprüfung, ZJS 2013, 475.

Zusammenfassung: Die wichtigsten Punkte

• Jeder Akt der staatlichen Gewalt muss demokratisch legitimiert sein. Nur, wenn in personeller und/oder sachlich- inhaltlicher Hinsicht die Legitimation auf das Volk zurückzuführen ist, kann von einem effektiven Einfluss des Volks auf die Staatsgewalt gesprochen werden (Legitimationsniveau).
• In personeller Hinsicht ist eine hoheitliche Entscheidung legitimiert, wenn sich die Bestellung desjenigen, der sie trifft, durch eine ununterbrochene Legitimationskette auf das Staatsvolk zurückführen lässt. Die sachlich-inhaltliche Legitimation liegt vor, wenn das Volk auf den Inhalt der Ausübung der Staatsgewalt hinreichenden Einfluss hat (durch Aufträge/ Weisungen).
• Eine schwächere sachlich-inhaltliche Legitimation kann durch eine starke personelle Legitimation ausgeglichen werden (und umgekehrt). Vollkommen ersetzen lässt sich ein Legitimationsstrang durch den anderen allerdings nicht (h.M.).
• Fragen der Beleihung/ Privatisierung werden häufig im Rahmen des Legitimationszusammenhangs besprochen. Eine relevante verfassungsrechtliche Grenze ist dabei Art. 33 IV GG.
• Die Legitimationskette, die auf das Staatsvolk zurückzuführen ist, muss regelmäßig durch Wahlen sichergestellt werden. Die Legitimation wird dabei immer nur für einen spezifischen Zeitraum übertragen („Herrschaft auf Zeit“). Daher kann die laufende Legislaturperiode niemals verlängert werden.
• Ob eine Verlängerung zukünftiger Parlamente zulässig wäre, ist dagegen durchaus strittig. Dabei lassen sich alle Ansichten vertreten, solange die Legislaturperiode nicht auf über sechs Jahre verlängert werden soll.