Verwaltungsrecht in der Klausur/ § 6 Die Feststellungsklage/ C. Begründetheit

§ 6 Die Feststellungsklage

C. Begründetheit

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102 Die Prüfung der Begründetheit der Feststellungsklage ist danach auszurichten, ob die „klassische“ Feststellungsklage (dazu I.) oder die Nichtigkeitsfeststellungsklage (dazu II.) für statthaft befunden wurde.

I. Begründetheit der „klassischen“ Feststellungsklage

Autorin der Ursprungsfassung dieses Abschnitts I. (außer Abschnitt a)) ist Kathrin Giere

103 Formulierungsvorschlag: „Die allgemeine Feststellungsklage i. S. d. § 43 I Alt. 1 VwGO ist begründet, wenn das von der Kläger*in geltend gemachte Rechtsverhältnis besteht (positive Feststellungsklage) bzw. das von ihr verneinte Rechtsverhältnis nicht besteht (negative Feststellungsklage).“

104 Wenden die Klausurbearbeitenden § 42 II VwGO (Klagebefugnis) analog an (hierzu Rn. 78 ff.), sollte dem Obersatz Folgendes hinzugefügt werden: „… und die Kläger*in dadurch in ihren Rechten verletzt ist.“

105 In der Begründetheit werden die konkreten Voraussetzungen des infrage stehenden Rechtsverhältnisses geprüft. Im Rahmen der Begründetheit kommt es mithin auf die Art des Rechtsverhältnisses an.

1. Rechtsverhältnis aufgrund einer Norm

106 Begründet sich das Rechtsverhältnis durch eine Norm (s. hierzu ausführlich Rn. 38 f.) und wird diese für nichtig gehalten, so sind folgende Szenarien vorstellbar:

a) (Inzidente) Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines formellen Gesetzes auf dem das Rechtsverhältnis beruht (in Bezug auf die „klassische“ Feststellungsklage ausführlich Rn. 33 ff.). An dieser Stelle ist die gewohnte Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes durchzuführen (formelle und materielle Verfassungsmäßigkeit).

b) (Inzidente) Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Satzung oder Rechtsverordnung auf der das Rechtsverhältnis beruht (in Bezug auf die „klassische“ Feststellungsklage ausführlich Rn. 28 ff.), etwa Satzungen nach dem BauGB oder Rechtsverordnungen nach § 246 II BauGB (zur Prüfung s. ausführlich § 8 Rn.72 ff.).

2. Rechtsverhältnis aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Vertrags

107 Folgt die Begründung des Rechtsverhältnisses aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag i. S. d. §§ 54 ff. VwVfG, sind die genauen Voraussetzungen eines öffentlichen-rechtlichen Vertrages zu prüfen (s. zum öffentlich-rechtlichen Vertrag näher § 5 Rn. 65 ff.):

a) Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages, § 54 VwVfG

b) Wirksamkeit des Vertrags, 62 S. 2 VwVfG i. V. m. den einschlägigen Vorschriften des BGB

c) Nichtigkeitsgründe (formell und materiell), §§ 57 ff. VwVfG

3. Rechtsverhältnis aufgrund eines Realakts

108 Begründet sich das Rechtsverhältnis durch einen Realakt, muss geprüft werden, ob der Realakt rechtmäßig war (s. hierzu Fall 11 in: Eisentraut, Fälle zum Verwaltungsrecht, 2020). Die Rechtmäßigkeit eines Realakts ist wie folgt zu prüfen.

a) Notwendigkeit einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage

Autor der Ursprungsfassung dieses Abschnitts a) ist Bernhard Hadank

109 Zunächst ist zu überlegen, ob und unter welchen Umständen auch für Realakte eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage notwendig ist. Rechtsbindungen bestehen selbstverständlich auch bei schlichtem Verwaltungshandeln, für dessen vielfältige Möglichkeiten allerdings keine einheitlichen Determinanten bestehen. Es wäre sicherlich überzogen, für jedes Realhandeln der Verwaltung eine gesetzliche Ermächtigung zu fordern. Aber insbesondere dann, wenn schlichtes Verwaltungshandeln erhebliche Grundrechtsrelevanz hat, ist zu diskutieren, den Vorbehalt des Gesetzes (s. einführend bereits Rn. 554 ff.) auch auf Realakte zu erstrecken.

110 Besondere Klausurrelevanz hat in diesem Zusammenhang die staatliche Informationstätigkeit, etwa Warnungen oder (unverbindliche) Informationen. Gerade in diesem Bereich driften die Auffassungen, ob der Vorbehalt des Gesetzes eingreift oder nicht, besonders auseinander. Während etwa für Arzneimitteltransparenzlisten oder für die Veröffentlichung von Warentests im landwirtschaftlichen Bereich der Vorbehalt des Gesetzes Anwendung finden soll, hat sich das BVerfG in seiner jüngeren Rechtsprechung von der generellen Anwendung des Vorbehalts des Gesetzes auf staatliches Informationshandeln distanziert: Bei der Warnung vor sogenannten Jugendsekten sowie der Veröffentlichung einer Liste diethylenglykolhaltiger Weine unter Nennung der Abfüllbetriebe hat das Gericht den Vorbehalt des Gesetzes für die informelle Tätigkeit der Bundesregierung verneint. Sofern die Informationstätigkeit in den (verfassungsrechtlich) zugewiesenen Aufgabenbereich des Staates falle, bedürfe es keiner gesonderten Ermächtigungsgrundlage, weil diese keinen Gewinn an „Messbarkeit und Berechenbarkeit staatlichen Handelns“ nach sich zöge. Da gesetzliche Ermächtigungen für staatliches Informationshandeln zwangsläufig weit und unbestimmt seien, sei ohnehin fraglich, ob überhaupt von einer eigenen Entscheidung des Parlaments gesprochen werden könnte. Im Ergebnis lässt die Rechtsprechung die Legitimierung der staatlichen Informationstätigkeit durch die Zuständigkeitszuweisung für die jeweilige Sachaufgabe trotz nicht unerheblicher mittelbar-faktischer Grundrechtseingriffe genügen. Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn die staatliche Maßnahme nach ihrer Zielrichtung und Wirkung ein „funktionales Äquivalent“ zu einem Grundrechtseingriff im klassischen Sinne darstellt. Die Anwendung des Vorbehalts des Gesetzes auf staatliches Informationshandeln bleibt deshalb die Ausnahme. Zu Recht ist diese Auffassung auf Kritik gestoßen. Wegen der nicht unerheblichen Grundrechtsrelevanz staatlicher Informationstätigkeit ist eine gesetzliche Vorzeichnung geboten. Selbst wenn normative Ermächtigungen nur mit geringer Regelungsdichte ausgestaltet werden können, wird der Handlungsfreiheit des Staates wirksam Grenzen gesetzt.

111 In der Klausur ist es ratsam, die Beantwortung der Frage, ob Realakte dem Vorbehalt des Gesetzes unterliegen, daran zu orientieren, wie grundrechtssensibel das schlichte Verwaltungshandeln ist. Zwar führen Realakte und damit nicht-regelndes Verwaltungshandeln mangels unmittelbaren Zugriffs auf bestimmte Rechtsgüter durch Ge- oder Verbote regelmäßig nur zu mittelbar-faktischen Grundrechtsbeeinträchtigungen. Doch gilt der Vorbehalt des Gesetzes für jedes staatliche Eingriffshandeln, unabhängig von der Handlungsform und der Art des Grundrechtseingriffs. Anstatt die Wesentlichkeitstheorie (s. hierzu Rn. 567 f.) in Fällen mittelbar-faktischer Grundrechtseingriffe zurückzudrängen, kann sie herangezogen werden, um die notwendige Regelungsdichte etwaiger gesetzlicher Ermächtigungen zu klären.

b) Rechtmäßigkeit der realen Handlung

112 Im Rahmen der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der realen Handlung sind verschiedene Punkte zu beachten. Zunächst gilt der Vorrang des Gesetzes. Der Realakt darf mithin nicht gegen geltende Gesetze verstoßen. In der Klausur werden dann in der Regel die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage wie die Zuständigkeit und Weitere geprüft (s. hierzu Fall 11 in: Eisentraut, Fälle zum Verwaltungsrecht, 2020). Des Weiteren ist die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht in die Prüfung einzubeziehen. Hierbei ist insbesondere auf die Vereinbarkeit mit den Grundrechten und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu achten.

4. Zusammenfassung

113 Zusammenfassend muss sich die Prüfung der Begründetheit im Rahmen der allgemeinen Feststellungsklage gem. § 43 I Alt. 1 VwGO immer nach dem Gegenstand des Rechtsverhältnisses richten. Ein grundsätzliches Schema wie es etwa bei der Anfechtungsklage gegeben ist (s. hierzu § 2 Rn. 507 ff.), kann nicht vorgehalten werden. Die Begründetheit einer Feststellungsklage kann somit von einer verfassungsrechtlichen Prüfung bis hin zu einer rein verwaltungsrechtlichen Prüfung reichen und ist damit vielseitig gestaltbar.

5. Literaturhinweise

114 Boch/Schmidt/Vondung, Einführung in die Praxis des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, 10. Aufl. 2019, S. 211 ff.; Ehlers, Verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage, JURA 2007, 179 ff.; Geis/Schmidt, Grundfälle zur verwaltungsprozessualen Feststellungsklage (§ 43 VwGO), JuS 2012, 599 ff.; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 18; Schwabe/Finkel, Lernen mit Fällen – Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl. 2017, S. 76 ff.; Wöckel, Das Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 I VwGO, JA 2015, 205 ff.

Falllösung: Fall 11 in: Eisentraut, Fälle zum Verwaltungsrecht, 2020

II. Begründetheit der Nichtigkeitsfeststellungsklage

Autor der Ursprungsfassung dieses Abschnitts II. ist Tobias Brings-Wiesen

115 Die Nichtigkeitsfeststellungsklage ist begründet, wenn der Verwaltungsakt (teilweise) nichtig ist. Soweit keine spezialgesetzlichen Nichtigkeitsvorschriften existieren, richtet sich dies nach § 44 VwVfG, auf den im Folgenden genau einzugehen ist.

116 Soweit bereits im Rahmen der Zulässigkeit das Vorliegen einer Klagebefugnis gemäß § 42 II VwGO analog gefordert wurde, bedarf es für die Annahme der Begründetheit darüber hinaus auch der Feststellung einer Betroffenheit des Klägers in einem subjektiven Recht gemäß § 113 I 1 VwGO analog. Insofern kann auf den Rechtsschein der Wirksamkeit und die aus ihm resultierenden tatsächlichen Auswirkungen für einen Betroffenen abgestellt werden.

1. Das Verhältnis der Absätze des § 44 VwVfG untereinander

117 Das Verhältnis der Absätze 1 bis 3 des § 44 VwVfG untereinander ist normstrukturell „umstritten“. Die Klärung dieses Verhältnisses hat jedoch Auswirkungen auf den Prüfungsaufbau und soll daher vorab erfolgen.

118 Die Tatbestände der Abs. 1 und 2 begründen erst die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts. Abs. 3 hingegen bestimmt Rückausnahmen für den Fall, dass nach Abs. 1 oder 2 grundsätzlich von einer Nichtigkeit auszugehen wäre („nicht schon deshalb nichtig“). Normlogisch bedarf es also einer Prüfung von Abs. 3 gar nicht, wenn sich bereits keine Nichtigkeit über die Abs. 1 und 2 begründen lässt.

119 Im Verhältnis von Abs. 1 zu Abs. 2 gebührt Abs. 2 der Vorrang. Zwar handelt es sich nicht um eine Spezialregelung, da nach herrschender Meinung die von Abs. 2 erfassten Konstellationen auch unabhängig von der Offensichtlichkeit zur Nichtigkeit führen (s. dazu Rn 121) und die Absätze somit auch voneinander unabhängige Konstellationen erfassen. Der Gesetzgeber hat jedoch durch die Bestimmung der besonderen Nichtigkeitsgründe die im Rahmen von Abs. 1 im Einzelfall zu treffende Wertentscheidung der Nichtigkeit eines Rechtsfehlers bereits selbst getroffen. Die Begründung der Nichtigkeit über Abs. 2 ist vor diesem Hintergrund schlicht der einfachere Weg, sodass Abs. 2 aus verfahrensökonomischen Gründen stets vorzuziehen ist. Im Verhältnis von Abs. 1 und 3 gilt Folgendes: § 44 III VwVfG vermag selbst keine Nichtigkeit zu begründen, sondern setzt deren Vorliegen voraus („nicht schon deshalb“). Es handelt sich daher um einen Ausnahmetatbestand, dessen Anwendungsbereich normlogisch erst dann eröffnet wäre, wenn eine Nichtigkeit nach Abs. 1 in Frage käme. Da jedoch ein Ausschluss der Nichtigkeit über Abs. 3 leichter zu begründen ist, besteht wie von Sachs treffend festgestellt zumindest ein anwendungspraktischer Nachrang von Abs. 1.

120 Daraus ergeben sich folgende Vorgaben für das Vorgehen in der Prüfung: Gedanklich erfolgt die Beurteilung in der Reihenfolge Abs. 2 – Abs. 3 – Abs. 1. Innerhalb des Prüfungsaufbaus sollte dementsprechend mit der Bewertung einer möglichen Nichtigkeit gemäß § 44 II VwVfG begonnen werden. Wird diese verneint, ist indes sodann eine mögliche Nichtigkeit gemäß § 44 I VwVfG zu prüfen, deren erster Gliederungspunkt jedoch das Vorliegen eines Ausschlusstatbestands gemäß § 44 III VwVfG ist.

2. Besondere Nichtigkeitsgründe, § 44 II VwVfG

121 Die Enumeration der besonderen Nichtigkeitsgründe in § 44 II VwVfG ist abschließend. Aufgrund ihres Ausnahmecharakters bedarf es ihrer restriktiven Handhabung und einer entsprechend genauen Kenntnis ihrer Anwendungsbereiche. Stets ist jedoch zu beachten, dass diesen Gründen verwandte Sachverhaltskonstellationen im Einzelfall durchaus noch eine Nichtigkeit nach § 44 I VwVfG begründen können. Danach bedarf es indes neben der durchaus anspruchsvollen Feststellung der besonderen Schwere des Fehlers auch der Feststellung seiner Offensichtlichkeit, die im Rahmen von Abs. 2 keine Rolle spielt.

a) Unerkennbarkeit der erlassenden Behörde (Nr. 1)

122 Gemäß § 44 II Nr. 1 VwVfG ist ein schriftlich oder elektronisch erlassener Verwaltungsakt nichtig, wenn er die erlassende Behörde nicht erkennen lässt. Die Vorschrift knüpft an § 37 III 1 Hs. 1 VwVfG an, der u.a. diese Mindestangabe fordert. Der Erkennbarkeit wird so eine herausgehobene Bedeutung beigemessen, weil die Betroffenen nur auf diesem Wege sichere Kenntnis darüber erlangen können, mit wem durch den Verwaltungsakt ein Rechtsverhältnis etabliert worden und wer entsprechend Gegner von Rechtsbehelfen ist. Weiterhin ermöglicht erst sie es, zu beurteilen, ob es sich überhaupt um einen Verwaltungsakt handelt (Begriffsmerkmal: „Behörde“; s. dazu in § 2 Rn. 52 ff.) und dieser von der zuständigen Behörde erlassen wurde.

123 Gleichwohl sind an die Erkennbarkeit keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Zwar ist es in der Praxis üblich und sinnvoll, dass sich aus einem Briefkopf oder einem Dienstsiegel, einem Rubrum oder einem Zusatz bei der Unterschrift klar auf die erlassende Behörde schließen lässt. Nach wohl herrschender Meinung ist jedoch auch dann nicht von einer Nichtigkeit auszugehen, wenn der Betroffene anderweitig aus dem textlich fixierten Verwaltungsakt – auch im Wege der Auslegung – oder gar aus den mit ihm (unmittelbar) zusammenhängenden Dokumenten und Informationen (einem Briefumschlag, einem Poststempel, einer Zustellungsurkunde, einem Begleitschreiben oder auch einer elektronischen Signatur, vgl. § 37 III 2 VwVfG) die erlassende Behörde zweifelsfrei feststellen kann. Eine zweifelsfreie Feststellung scheitert demgegenüber, wenn die Angaben sachlich schlicht falsch, nicht spezifisch genug oder – wie im Falle der Angabe mehrerer Behörden – widersprüchlich sind. Gleichsam wird es mehrheitlich als nicht ausreichend erachtet, dass der Betroffene lediglich aus dem Sachzusammenhang die erlassende Behörde erkennen kann.

124 Nach herrschender Meinung findet die Vorschrift keine (analoge) Anwendung auf die Inhaltsvorgaben in § 37 III 1 Hs. 2 VwVfG (Unterschrift und Namenswiedergabe). Vertreten wird bisweilen eine analoge Anwendung auf in anderer Form erlassene Verwaltungsakte.

b) Fehlen einer Urkunde (Nr. 2)

125 Gemäß § 44 II Nr. 2 VwVfG ist ein Verwaltungsakt nichtig, der nach einer Rechtsvorschrift nur durch die Aushändigung einer Urkunde erlassen werden kann, aber dieser Form nicht genügt. Die Worte „Urkunde“ und „Form“ verleiten gerade Anfänger*innen zu der Annahme eines Sachzusammenhangs mit den im Rahmen der formellen Rechtmäßigkeit zu prüfenden Formvorgaben (§ 37 II-VI VwVfG). Träfe dies zu, führte jeder Formfehler automatisch zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts. Nach ganz herrschender Meinung findet die Vorschrift jedoch nur auf solche Fälle Anwendung, in denen die Aushändigung einer Urkunde konstitutiver Bestandteil des Erlassvorgangs eines Verwaltungsakts ist. Dies bedarf einer Auslegung des im Einzelfall einschlägigen Fachrechts. Davon konsequent abzugrenzen sind mithin Schriftstücke, die von der Verwaltung nur zu Legitimations- und Beweiszwecken ausgestellt werden.

126 Beispiele für solch konstitutive Urkunden i.S.v. § 44 II Nr. 2 VwVfG sind: die Einbürgerungsurkunde (§ 16 S. 1 StAG) sowie deren Gegenstücke – die Urkunden über die Entlassung aus der (§ 23 StAG) und über den Verzicht auf die Staatsangehörigkeit (§ 26 III StAG); die Ernennungsurkunde im Beamtenverhältnis (§ 10 II 1 BBG; § 8 II 1 BeamtStG).

c) Verstoß gegen die örtliche Zuständigkeit gemäß § 3 I Nr. 1 VwVfG (Nr. 3)

127 Gemäß § 44 II Nr. 3 VwVfG ist ein Verwaltungsakt nichtig, den eine Behörde außerhalb ihrer durch § 3 I Nr. 1 begründeten Zuständigkeit erlassen hat, ohne dazu ermächtigt zu sein. Der Anwendungsbereich dieses Tatbestands ist bereits durch den Verweis auf § 3 VwVfG auf die örtliche Zuständigkeit beschränkt. Zwar soll die Nichteinhaltung der Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit gemäß § 44 III Nr. 1 VwVfG grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit eines Verwaltungsakts führen (s. dazu Rn. 145). Davon ausdrücklich ausgenommen wird jedoch gemäß § 44 II Nr. 3, III Nr. 1 Hs. 2 VwVfG der „qualifizierte[n] Fall örtlicher Unzuständigkeit“ in Angelegenheiten, die sich auf unbewegliches Vermögen oder ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis beziehen, § 3 I Nr. 1 VwVfG. Diese Sonderbehandlung ist der Annahme geschuldet, dass in den Fällen der besonderen Ortsgebundenheit ein besonderes räumliches Näheverhältnis und besondere Ortskenntnis bestehen.

128 Eine Nichtigkeit gemäß § 44 II Nr. 3 VwVfG kommt jedoch nur in Frage, wenn die gemäß § 3 I Nr. 1 VwVfG örtlich unzuständige Behörde auch nicht anderweitig zum Erlass des Verwaltungsakts ermächtigt ist. Kommt es zu einer abweichenden Ermächtigung durch ein spezielleres Gesetz handelt es sich um eine grundsätzlich neue Zuständigkeitsregelung und daher bereits nicht mehr um eine durch § 3 I Nr. 1 VwVfG begründete Zuständigkeit. Eine entsprechende Ermächtigung kann aber auf Grundlage eines Gesetzes im Falle von Mehrfachzuständigkeiten (vgl. § 3 II VwVfG), im Falle eines Zuständigkeitswechsels (§ 3 III VwVfG) oder im Falle sog. (Einzel- oder General-)Delegationen, vorliegen.

129 Obgleich die Vorschrift ausdrücklich auf die Begründung einer örtlichen Zuständigkeit durch § 3 I Nr. 1 VwVfG abstellt, will die herrschende Meinung den Nichtigkeitsgrund auch auf weitere, die Zuständigkeitszuweisung nach materiell vergleichbaren Maßstäben vornehmende Vorschriften anwenden. Eine darüber hinausgehende (analoge) Anwendung der Vorschrift auf andere Konstellationen fehlender örtlicher oder sonstiger Zuständigkeit wird indes von einer deutlichen Mehrheit abgelehnt. Insofern kann jedoch in bestimmten Konstellationen eine Nichtigkeit nach § 44 I VwVfG in Frage kommen.

d) Tatsächliche Unmöglichkeit der Befolgung der gesetzten Rechtsfolge (Nr. 4)

130 Gemäß § 44 II Nr. 4 VwVfG ist ein Verwaltungsakt nichtig, den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann.

131 Der Terminus „ausführen“ legt auf den ersten Blick sprachlich nahe, die Norm lediglich auf befehlende Verwaltungsakte anzuwenden, die ein bestimmtes Verhalten einfordern. Ganz überwiegend wird der Begriff jedoch „in einem weiten Sinne verstanden, der jede denkbare Art der Verwirklichung des Verwaltungsakts einschließt“ und somit der Anwendungsbereich auch auf feststellende und gestaltende Verwaltungsakte erstreckt.

132 Der Terminus „aus tatsächlichen Gründen“ beschränkt den Anwendungsbereich auf Konstellationen, in denen ein Verwaltungsakt aus naturgesetzlichen Gründen (entsprechend des jeweils aktuellen Erkenntnisstandes) von niemandem ausgeführt werden kann. Dies kann beispielsweise der Tatsache geschuldet sein, dass das sachliche Bezugsobjekt eines Verwaltungsakts nicht (mehr) existiert oder es bereits unumkehrbar verändert wurde. Dasselbe gilt, wenn ein Verhalten verlangt wird, dass nach aktuellem Stand von Wissenschaft und Technik oder in einer vorgegebenen Zeit schlicht nicht zu leisten ist. Gestritten wird um die analoge Anwendung der Vorschrift auf Konstellationen, in denen die Ausführung objektiv mit einem völlig unverhältnismäßigen Aufwand verbunden wäre.

133 Nach herrschender Meinung ist die Norm nicht anwendbar auf Konstellationen rechtlicher Unmöglichkeit. Die Differenzierung erfolgt über die Analyse der Gründe für die Unmöglichkeit: Genehmigt die Behörde ein Bauvorhaben unter fehlerhafter Angabe der Größe eines Baugrundstücks, bleibt dieses bautechnisch und damit tatsächlich durchführbar, auch wenn es und damit die erteilte Baugenehmigung gegen (bau-)rechtliche Vorgaben verstößt. Ein Widerspruch der Verwirklichung eines Verwaltungsakts zur geltenden Rechtsordnung führt nur unter den Voraussetzungen von § 44 II Nr. 5 oder I VwVfG zur Nichtigkeit.

134 Der Terminus „niemand“ verdeutlicht, dass die Vorschrift nur Konstellationen objektiver Unmöglichkeit erfasst. Subjektives Unvermögen wegen mit dem Adressaten oder sonst Betroffenen verbundener Gründe kann allein nach § 44 I VwVfG zur Nichtigkeit führen. Die Abgrenzungen zwischen objektiver und subjektiver, tatsächlicher und rechtlicher Unmöglichkeit sind in der (Klausur-)Praxis oft mit Schwierigkeiten verbunden. Oftmals sind sie jedoch bloß der Tatsache geschuldet, dass subjektiven bzw. rechtlichen Erwägungen im Einzelfall doch Relevanz beigemessen wird.

e) Gebot der Begehung einer rechtswidrigen Tat, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht (Nr. 5)

135 Gemäß § 44 II Nr. 5 VwVfG ist ein Verwaltungsakt nichtig, der die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht. Auf diesem Wege sollen die Einheit der Rechtsordnung gewahrt und die Betroffenen vor Repressalien geschützt werden.

136 Materieller Bezugspunkt des Verwaltungsakts muss eine rechtswidrige Tat sein, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht. Um einen Straftatbestand handelt es sich, wenn die rechtswidrige Tat im StGB oder den Normen des Fachrechts mit einer Strafe i.S.v. § 12 StGB bedroht ist; um einen Bußgeldtatbestand handelt es sich bei entsprechender Drohung mit einer Geldbuße i.S.v. § 1 OWiG. Erforderlich ist damit eine Inzidentprüfung der einschlägigen Vorschriften. Diese kann jedoch beschränkt werden auf die objektiven Tatbestandsmerkmale und die Rechtswidrigkeit; Ausführungen zu subjektiven Tatbestandsmerkmalen und zur Schuld können unterbleiben. Soweit Rechtsfertigungsgründe greifen, ist nicht von einer rechtswidrigen Tat auszugehen und der Verwaltungsakt damit zumindest wirksam; von dem jeweiligen Verwaltungsakt kann jedoch auch selbst eine Legalisierungswirkung ausgehen – deren Voraussetzungen sind jedoch umstritten.

137 Der Verwaltungsakt muss die Begehung einer eben solchen Tat „verlangen“. Sprachlich ist die Vorschrift somit auf befehlende Verwaltungsakte beschränkt, die ein Gebot aussprechen. Dies kann auch das Gebot eines tatbestandlich relevanten Unterlassens sein. Auf Verwaltungsakte, die ein entsprechendes Verhalten bloß erlauben, ist die Norm nach wohl herrschender Meinung nicht anwendbar.

f) Verstoß gegen die guten Sitten (Nr. 6)

138 Gemäß § 44 II Nr. 6 VwVfG ist ein Verwaltungsakt nichtig, der gegen die guten Sitten verstößt. Die Idee der Nichtigkeit von Rechtshandlungen wegen Verstoßes gegen die guten Sitten ist ein allgemeiner Rechtsgedanke, der auch im Zivilrecht eine Normierung erfahren hat (§ 138 I BGB; vgl. auch §§ 242, 817 S. 1, 826 BGB; vgl. für öffentlich-rechtliche Verträge ebenso § 59 I VwVfG, dazu ausführlich in § 5 Rn. 97), sodass eine Auslegung und Anwendung von § 44 II Nr. 6 VwVfG im Rahmen des methodisch Vertretbaren Inspiration aus der Rechtsprechung und der rechtswissenschaftlichen Literatur zu besagten Vorschriften ziehen kann. Dabei ist jedoch stets der grundverschiedene regulatorische Kontext der Normen zu berücksichtigen.

139 Laut Bundesverwaltungsgericht ist der Begriff der guten Sitten ein unbestimmter, ausfüllungsbedürftiger Rechtsbegriff, dessen Anwendung jedoch in vollem Umfang gerichtlicher Nachprüfung unterliegt. Mit ihm verweise das Gesetz auf die dem geschichtlichen Wandel unterworfenen sozialethischen Wertvorstellungen, die in der Rechtsgemeinschaft als Ordnungsvoraussetzungen anerkannt seien. Maßgeblich sei die vorherrschende sozialethische Überzeugung. Dabei ist vornehmlich auf die der geltenden Rechtsordnung, insbesondere dem Grundgesetz zugrundeliegenden Wertentscheidungen abzustellen. Dementsprechend sucht das Bundesverwaltungsgericht nach relevanten Indizien für eine in der Rechtsgemeinschaft vorherrschende Überzeugung in der Behördenpraxis, in der Rechtsprechung und in der von ihnen ausgelösten Reaktionen der Öffentlichkeit, insbesondere in der juristischen und allgemeinen Presse. Darüber hinaus ist jedoch auch die in der (Durchschnitts-)Bevölkerung herrschende Einstellung zu den jeweiligen Phänomenen entscheidend. Diese muss sich nicht lautstark äußern, sehr wohl aber hinreichend klar in eine Richtung weisen. Relevant ist bei all dem zwar auch die sozialethische Bewertung vergleichbarer Phänomene, letztlich kommt es jedoch auf die Umstände des konkreten Einzelfalls an.

140 Das Verdikt der Sittenwidrigkeit eines Verwaltungsakts kann verschiedene Ursachen haben. Unumstritten ist, dass sich die Sittenwidrigkeit aus Inhalt und Zweck des Verwaltungsakts selbst ergeben kann. Dazu gehört nach herrschender Meinung auch, dass ein Verwaltungsakt etwas Sittenwidriges anordnet oder auch nur erlaubt. Bis heute umstritten ist, wie sich sittenwidriges Verhalten im Entstehungsprozess des Verwaltungsakts auswirkt. Weitgehend Einigkeit besteht darüber, dass subjektive Vorwerfbarkeit keine Voraussetzung für die Annahme der Sittenwidrigkeit ist. Umgekehrt soll diese allein auch keine Sittenwidrigkeit begründen können. Ein sittenwidriges Verhalten auf Seiten der Bürger, wie beispielsweise die Erwirkung eines Verwaltungsakts durch Täuschung, Drohung oder Bestechung, wird vereinzelt für relevant erachtet, dem wird man angesichts der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum systematischen Verhältnis von § 44 und § 48 II 3 Nr. 1 VwVfG (s. dazu Rn. 155) jedoch nur noch in extremen Ausnahmefällen folgen können.

141 Vor diesem Hintergrund ist davor zu warnen, § 44 II Nr. 6 VwVfG allzu extensiv auszulegen. Die Vorschrift ist trotz ihrer vermeintlichen Weite keine Generalklausel, sondern in ihrem Anwendungsbereich stark beschränkt. Dementsprechend ist auch die Kasuistik überschaubar. Bejaht wurde eine Sittenwidrigkeit der Erlaubnis der gewerblichen Veranstaltung sog. „Peep-Shows“, der Zurschaustellung von Frauen in einem Käfig und des Betreibens von Prostitution. Sittenwidrig kann es im Einzelfall auch sein, eine dem Betroffenen günstige Entscheidung unter grobem Verstoß gegen das Kopplungsverbot von einem bestimmten Verhalten abhängig zu machen oder wenn eine Entscheidung völlig willkürlich erfolgt. Verneint wurde demgegenüber die Sittenwidrigkeit von Striptease-Darbietungen, von öffentlichen Vorführungen pornographischer Filme und von Genehmigungen des Betriebs eines Kernkraftwerks. Wegen der Dynamik, die den sozialethischen Wertvorstellungen der Rechtsgemeinschaft innewohnt, ist jedoch jeder Einzelfall mit einer gewissen Zurückhaltung und stets innerhalb seines (rechts-)historischen Kontexts zu berücksichtigen.

3. Allgemeine Nichtigkeitsgründe, § 44 I und III VwVfG

142 Liegt kein besonderer Nichtigkeitsgrund gemäß § 44 II VwVfG vor, kann sich die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts allein aus § 44 I VwVfG ergeben.

143 § 44 I VwVfG knüpft an die vor dem Inkrafttreten des VwVfG herrschende „Evidenztheorie“ an und verlangt das Vorliegen zweier kumulativer Voraussetzungen: Danach ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Selbst bei Erfüllen dieser Voraussetzungen ist jedoch zu berücksichtigen, dass sich eine Nichtigkeit bei Vorliegen der Konstellationen des § 44 III VwVfG nicht allein aus diesen Gründen ergibt.

a) Kein Ausschlusstatbestand, § 44 III VwVfG

144 Bei § 44 III VwVfG handelt es sich um einen nicht abschließenden „Negativkatalog“ von Rechtsfehlern, die für sich genommen („nicht schon deshalb“) nicht zur Nichtigkeit eines Verwaltungsakts führen, selbst wenn sie als besonders schwerwiegend und offensichtlich i.S.v. § 44 I VwVfG zu erachten sind. Der Anwendungsbereich dieser Ausschlussgründe ist jedoch begrenzt. Er kann nur soweit gehen, wie keine weiteren Umstände vorliegen, die eine Nichtigkeit gemäß § 44 VwVfG begründen. So hat § 44 III VwVfG insbesondere keinen Einfluss auf weitere, simultan bestehende Rechtsfehler, die nach Abs. 1 oder 2 zur Nichtigkeit führen. Darüber hinaus können jedoch auch im Hinblick auf einen von § 44 III VwVfG konkret erfassten Rechtsfehler besondere Umstände vorliegen, die in Widerspruch zu dem Zweck des jeweiligen Ausnahmetatbestands stehen und daher gegen einen Ausschluss der Nichtigkeit (aufgrund eben dieses Fehlers) sprechen. Eine vorsätzliche Verletzung der in § 44 III VwVfG in Bezug genommenen Vorschriften wird man regelmäßig zumindest als einen besonderen Umstand in die Bewertung mit einbeziehen müssen.

145 Gemäß § 44 III Nr. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt nicht schon deshalb nichtig, weil Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit nicht eingehalten worden sind, außer wenn ein Fall des Abs. 2 Nr. 3 vorliegt (s. dazu Rn. 127 ff.). Konstellationen sachlicher oder instanzieller Unzuständigkeit richten sich ausschließlich nach § 44 I VwVfG. Diese Differenzierung ist der Tatsache geschuldet, dass im Falle örtlicher Unzuständigkeit „die Gefahr eines ‚Durchschlagens‘ der formellen Unzuständigkeit auch auf den Inhalt des [Verwaltungsakts] typischerweise geringer ist“. Dementsprechend kann die Verletzung von Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit gemäß § 46 VwVfG gar unbeachtlich sein, wenn offensichtlich ist, dass sie die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (s. dazu bereits in § 2 Rn. 617, 701).

146 Gemäß § 44 III Nr. 2 VwVfG ist ein Verwaltungsakt nicht schon deshalb nichtig, weil eine nach § 20 I 1 Nr. 2 bis 6 VwVfG ausgeschlossene Person mitgewirkt hat. Dies ist der Tatsache geschuldet, dass entgegen der in § 20 I 1 Nr. 2 bis 6 VwVfG fixierten unwiderlegbaren Vermutung der Befangenheit in Bezug auf die Sachentscheidung diese gleichwohl materiell fehlerfrei erfolgen kann. Bewusst ausgenommen wurde die Mitwirkung „in eigenen Angelegenheiten“ gemäß § 20 I 1 Nr. 1 VwVfG. Der Begriff der „Mitwirkung“ ist dem Zweck der Norm entsprechend weit zu verstehen: Er soll nicht nur die Mitwirkung an der finalen Entscheidung über den Erlass des Verwaltungsakts selbst, sondern – in Anlehnung an den Begriff des „Tätigwerdens“ i.S.v. § 20 I 1 VwVfG – auch einen tendenziell weiten Kreis an die Entscheidung vorbereitenden und diese potentiell beeinflussenden Verfahrensverhaltensweisen erfassen. So können je nach Einzelfall bereits schriftliche oder mündliche Äußerungen ausgeschlossener Personen einer Aufsichtsbehörde gegenüber der entscheidenden Behörde erfasst sein. Der Ausschluss der Nichtigkeit gemäß § 44 III Nr. 2 VwVfG greift nicht mehr, wenn als weiterer besonderer Umstand hinzutritt, dass die Mitwirkung zu einer offensichtlich parteilichen Entscheidung geführt hat. Denn dann hat sich im konkreten Einzelfall gerade die Gefahr verwirklicht, vor der die Vorschrift des § 20 I 1 VwVfG unter Anknüpfung an die persönliche Nähebeziehung abstrakt schützen soll. Ob es zu einer entsprechenden wesentlichen Beeinflussung gekommen ist, wird im Einzelfall nach Art, Stadium und Effekt der Mitwirkung zu bestimmen sein. Entsprechend differenziert wird damit auch die Frage einer potentiellen Nichtigkeit nach § 44 I VwVfG zu beurteilen sein. Fehlt demgegenüber jegliche Beeinflussung, kommt sogar eine Unbeachtlichkeit gemäß § 46 VwVfG in Frage. Expressis verbis ist der Anwendungsbereich der Vorschrift beschränkt auf ipso iure ausgeschlossene Personen nach § 20 I 1 Nr. 2 bis 6 VwVfG. Sie ist jedoch aufgrund teleologischer Erwägungen entsprechend anzuwenden auf spezialgesetzliche Ausschlussgründe, auf Verstöße gegen Anordnungen über den Enthalt der Mitwirkung wegen Befangenheit gemäß § 21 I VwVfG sowie auf Verstöße gegen Entscheidungen über Ausschlüsse und Ablehnungen von Ausschüssen (§§ 20 IV, 21 II und 71 III VwVfG).

147 Gemäß § 44 III Nr. 3 VwVfG ist ein Verwaltungsakt nicht schon deshalb nichtig, weil ein durch Rechtsvorschrift zur Mitwirkung berufener Ausschuss den für den Erlass des Verwaltungsakts vorgeschriebenen Beschluss nicht gefasst hat oder nicht beschlussfähig war. Die Überlegung hinter diesem Ausschlussgrund ist, dass ein entsprechender Mitwirkungsmangel als interner Vorgang den Betroffenen häufig verborgen bleiben wird und eine ipso iure eintretende Unwirksamkeit des sie betreffenden Verwaltungsakts ihrem Interesse nach Rechtssicherheit und Vertrauensschutz entgegensteht. „Ausschuss“ ist i.S.v. § 88 VwVfG jede kollegiale Einrichtung, die in einem Verwaltungsverfahren tätig wird. Hat ein Ausschuss selbst Behördeneigenschaft, greift § 44 III Nr. 4 VwVfG. Die Mitwirkung muss gesetzlich in Form eines Beschlusses vorgeschrieben sein, dessen Erlass im konkreten Fall unterblieben ist oder für den die erforderliche Beschlussfähigkeit gefehlt hat. Stadium und Qualität der Mitwirkung sind nicht ausschlaggebend: Sie kann als Form der Anhörung bereits im Rahmen der Sachverhaltsermittlung oder aber erst als intensiver mitwirkende Zustimmung zur Entscheidung über den Erlass des Verwaltungsakts ergehen. Treten keine weiteren besonderen Umstände hinzu, die gleichwohl für eine Nichtigkeit sprechen, ist zu bedenken, dass ein solcher Rechtsfehler gemäß § 45 I Nr. 4 VwVfG heilbar ist sowie unbeachtlich gemäß § 46 VwVfG sein kann.

148 Zuletzt ist ein Verwaltungsakt gemäß § 44 III Nr. 4 VwVfG nicht schon deshalb nichtig, weil die nach einer Rechtsvorschrift erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde unterblieben ist. Auch wegen solcher Rechtsfehler soll die Nichtigkeit grundsätzlich ausgeschlossen sein, weil sie im Innenverhältnis zweier Behörden zueinander auftreten, während den Betroffenen gegenüber der Rechtsschein eines ordnungsgemäß erlassenen Verwaltungsakts entsteht. „Behörden“ sind alle Stellen i.S.v. § 1 IV VwVfG (s. dazu in § 2 Rn. 52 ff.). Der Begriff der „Mitwirkung“ ist wie bei § 44 III Nr. 3 VwVfG weit zu verstehen; erfasst sind somit insbesondere Konstellationen sog. „mehrstufiger Verwaltungsakte“ (s. dazu § 2 Rn. 90). Auch im Übrigen gelten die Darstellungen zu Nr. 3 entsprechend. Der Rechtsfehler ist gemäß § 45 I Nr. 5 VwVfG heilbar sowie potentiell unbeachtlich gemäß § 46 VwVfG.

b) Besonders schwerwiegender Fehler

149 Ist eine Nichtigkeit nicht bereits gemäß § 44 III VwVfG ausgeschlossen, bedarf es der Prüfung einer Nichtigkeit am Maßstab von § 44 I VwVfG. Dies setzt zunächst voraus, dass es sich bei dem identifizierten Rechtsverstoß um einen besonders schwerwiegenden Fehler handelt.

Die Prüfung des Vorliegens eines Rechtsfehlers ist in der verwaltungsrechtlichen Klausur eine „every-day-task“. Größere Probleme bereitet den Student*innen demgegenüber speziell die Beurteilung der besonderen Schwere eines identifizierten Rechtsfehlers. Dies ist der Tatsache geschuldet, dass es sich dabei nicht um einen exakten, sondern einen „gleitenden Maßstab“ handelt. Es handelt sich um eine Wertungsentscheidung, die von allen rechtlich relevanten Umständen des Einzelfalls abhängt. Insofern ist es notwendig, sich zum einen der Definition und Interpretation (entsprechend juristischer Auslegungscanones) des Terminus auf einer abstrakten Ebene in Rechtsprechung und Literatur zu widmen. Zum anderen bedarf es einer Orientierung an der existierenden Kasuistik und weitgehend anerkannten Beispielsfällen zu § 44 I VwVfG.

150 Laut Bundesverwaltungsgericht ist ein Fehler dann besonders schwerwiegend, wenn er den Verwaltungsakt als schlechterdings unerträglich, d.h. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar erscheinen lässt. Die an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellenden Anforderungen müssten in einem so hohen Maße verletzt sein, dass von niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen. Wann dies der Fall ist, lasse sich nicht rechtsgrundsätzlich, sondern nur unter maßgebender Heranziehung und Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls bestimmen. Dabei sei grundsätzlich auf den Erlasszeitpunkt abzustellen.

151 Diese Begriffsbestimmung des Bundesverwaltungsgerichts sollte in einer Klausur zwar genannt werden. Sie hilft jedoch in ihrer Schlichtheit – gerade Anfänger*innen – kaum dabei, die folgende, durchaus komplexe Prüfung mit Leben und Argumenten zu füllen. Dafür ist es bedeutend wichtiger, die notwendige methodische Herangehensweise bei der Bestimmung der besonderen Schwere des Fehlers zu verstehen. Dies kann auch nicht allein durch eine breite wie tiefe Kenntnis der Kasuistik und anerkannter Beispielsfälle kompensiert werden, da anders liegende Umstände des Einzelfalls eine Beurteilung jederzeit grundlegend verändern können.

152 Es bedarf insofern einer Gesamtschau aller rechtlich relevanten Umstände des Einzelfalls. Deren Auswertung ist bisweilen hochanspruchsvoll und kann daher in komplexen Konstellationen sinnvoll nur von fortgeschrittenen Student*innen mit umfassenderen Kenntnissen im allgemeinen und besonderen Verwaltungsrecht erwartet werden. Auch Anfänger*innen sollten jedoch zumindest das folgende Grundwissen um die rechtlich relevanten Umstände haben.

153 Ausgangspunkt der Prüfung ist stets die den §§ 43 ff. VwVfG zugrundeliegende Wertung des Gesetzgebers, dass die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts dessen Wirksamkeit im Regelfall nicht in Frage stellt. Ob diese Annahme erschüttert werden kann, ist sodann anhand der Umstände des Einzelfalls zu bewerten. Kategorisierungen können Orientierung bieten, sollten jedoch stets mit der gebotenen Zurückhaltung genutzt werden. Denn bestimmte Umstände sprechen nicht per se für eine Nichtigkeit. So mahnt das Bundesverwaltungsgericht, die Verletzung selbst einer wichtigen Rechtsbestimmung lasse den Fehler allein noch nicht als besonders schwerwiegend erscheinen. Dies gilt selbst für normhierarchisch leicht zu identifizierende Fälle „wichtiger Rechtsbestimmungen“: Weder eine Verletzung von Verfassungsrecht noch eine Verletzung von Unionsrecht führen für sich genommen zur Annahme eines besonders schwerwiegenden Fehlers. Auch das Fehlen einer eigentlich erforderlichen Ermächtigungsgrundlage (sog. „gesetzloser Verwaltungsakt“) ist nicht bereits für sich besonders schwerwiegend. Gleiches gilt für die Fälle von verfassungs- oder anderweitig rechtswidrigen und damit (grundsätzlich) nichtigen Ermächtigungsgrundlagen.

154 Relevant ist vielmehr eine Analyse (1) der gesetzlich vorgesehenen Fehlerfolgeregelungen für den konkret in Rede stehenden und die ihm vergleichbaren Rechtsfehler sowie (2) der konkret verletzten Vorschrift, ihrer systematischen Zusammenhänge und der ihr zugrundeliegenden Zweck- und Wertvorstellungen. Formelle und materielle Rechtsfehler werden dabei gleichwertig erfasst.

155 (1) Besondere systematische Anhaltspunkte bieten die Vorschriften von Teil III des VwVfG betreffend den Verwaltungsakt (§§ 35 ff. VwVfG) – insbesondere jene, die dessen Wirksamkeit und Rechtswidrigkeit determinieren, da in ihnen die differenzierten gesetzgeberischen Wertvorstellungen zum Umgang mit fehlerhaften Verwaltungsakten zum Ausdruck kommen. Spezialgesetzliche Fehlerfolgenregelungen können diese modifizieren und sind dann vorrangig zu berücksichtigen. Soweit sie auf den in Rede stehenden Rechtsfehler nicht unmittelbar anwendbar sind, haben all diese Vorschriften jedoch lediglich eine Indizwirkung, die je nach den weiteren Umständen des Einzelfalls widerlegt werden kann.

• § 44 II und III VwVfG wurden vom Gesetzgeber bewusst geschaffen, um die Handhabung der Generalklausel in Abs. 1 zu erleichtern. Sie liefern entsprechend wichtige Anhaltspunkte für die Beurteilung der besonderen Schwere eines Rechtsfehlers. Eine Vergleichbarkeit wird regelmäßig für, das Fehlen jeglicher vergleichbarer Konstellationen in Abs. 2 regelmäßig gegen eine besondere Schwere sprechen. Dabei muss der Fehler auch schwerer als die in Abs. 3 genannten Fallgruppen wiegen.
• Darüber hinaus können maßstabsbildend auch die Vorschriften der §§ 45, 46 VwVfG berücksichtigt werden, die die Folgen von Verfahrens- und Formfehlern regeln (s. dazu bereits unter § 2 Rn. 652 ff., 693 ff.). Beide Vorschriften formulieren Voraussetzungen, unter denen bestimmte Rechtsfehler im Ergebnis ohne weitere Auswirkungen bleiben sollen. Zugleich gehen jedoch beide Vorschriften von der Möglichkeit aus, dass auch die ihren Anwendungsbereichen unterfallenden Fehler im Einzelfall durchaus zur Nichtigkeit führen können. So wird beispielsweise das Unterbleiben einer erforderlichen Anhörung regelmäßig nicht derart schwer wiegen, dass es zur Nichtigkeit führt (vgl. § 45 I Nr. 3 VwVfG). Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn die Behörde das Anhörungsgebot bewusst missachtet hat, um dem Betroffenen die Möglichkeit rechtzeitigen Rechtsschutzes zu nehmen und vollendete Tatsachen zu schaffen, sie also rechtsmissbräuchlich handelt.
• Von gleicher Bedeutung sind auch die Vorschriften zu Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten (§§ 48, 49 VwVfG). So hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass bereits die Regelung in § 48 II 3 Nr. 1 VwVfG erkennen lasse, dass der Gesetzgeber selbst durch arglistige Täuschung erwirkte Verwaltungsakte in der Regel nicht als nichtig, sondern nur als rücknehmbar ansehe. Nichts anderes ist für Fälle der Drohung und Bestechung und die übrigen Konstellationen des § 48 II 3 VwVfG anzunehmen. Für eine Nichtigkeit kann wiederum sprechen, dass dabei gegen ein gesetzliches Verbot, insbesondere auch eine Norm des StGB verstoßen wird. Nicht abschließend geklärt ist demgegenüber die Frage, ob und gegebenenfalls inwiefern ein Verschulden auf Seiten der Behörde zu berücksichtigen ist.

156 (2) Darüber hinaus bedarf es einer genauen Analyse der konkret verletzten Vorschrift in systematischer wie teleologischer Hinsicht. So wird man beispielsweise im Falle einer offensichtlich parteilichen Entscheidung, die eine nach § 20 VwVfG ausgeschlossene Person getroffen hat, die besondere Schwere des Fehlers gerade darin begründet sehen können, dass sich in teleologischer Hinsicht genau die Gefahr der Befangenheit realisiert hat, vor der die verletzte Vorschrift eigentlich schützen sollte. Der erlassene Verwaltungsakt wäre dann mit der der Norm zugrundeliegenden wesentlichen Wertvorstellung des Schutzes der Verfahrensgerechtigkeit unvereinbar. Vor dem Hintergrund der vom Gesetzgeber bewusst vorgenommenen Kompetenzzuweisung und -abgrenzung kann auch eine fehlende sachliche Zuständigkeit besonders schwer wiegen, wenn der durch den Verwaltungsakt geregelte Sachverhalt „unter keinem sachlichen Gesichtspunkt Bezug zum Aufgabenbereich der handelnden Behörde hat“. Besonders relevant wird diese methodische Herangehensweise jedoch regelmäßig für materielle Fehler von Verwaltungsakten sein, da derer bezüglich kaum konkrete Fehlerfolgenregelungen existieren. So hat beispielsweise das Bundesverwaltungsgericht eine durch Identitätstäuschung erschlichene Einbürgerung auch deshalb nicht als besonders schwerwiegenden Fehler erachtet, weil die betroffene Person die für eine Einbürgerung im Übrigen erforderlichen Voraussetzungen wie einen längerfristigen Aufenthalt in Deutschland und das Erbringen notwendiger Integrationsleistungen persönlich erfüllt hatte.

c) Offensichtlichkeit des Fehlers und seiner besonderen Schwere

157 Der besonders schwerwiegende Fehler muss darüber hinaus auch offensichtlich sein. Dabei sind der Fehler und seine besondere Schwere Bezugspunkt der Offensichtlichkeit.

158 „Offensichtlich“ sind der Fehler und seine besondere Schwere laut Bundesverwaltungsgericht nur dann, wenn sie für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauten, verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich sind. Weitergehend wird gar gefordert, die besonders schwere Fehlerhaftigkeit müsse sich aufdrängen, dem Verwaltungsakt gewissermaßen „auf die Stirn geschrieben sein“. Auch diese Definition bedarf einer weiteren Präzisierung.

159 Die Unterstellung der Kenntnis der „in Betracht kommenden Umstände“ darf nicht dazu verleiten, die Referenzperson des „verständigen Beobachters“ allwissend zu machen. Diesem Beobachter dürfen grundsätzlich weder besondere Rechts- noch Fachkenntnisse unterstellt werden. Insbesondere darf nicht von einer Kenntnis der Rechtslage im Einzelfall ausgegangen werden, da dies dazu führte, dass schwerwiegende Rechtsfehler letztlich immer als offenkundig anzusehen wären und dem Kriterium der Offensichtlichkeit keine eigenständige Wirkung mehr zukäme. Der Beobachter muss für die rechtlichen Zusammenhänge aufgeschlossen sein, aber ohne weitere Ermittlungen oder besondere (rechtliche) Überlegungen zu dem Schluss kommen, dass der Verwaltungsakt unmöglich rechtens sein kann. Es kommt demnach grundsätzlich zu der auch anderweitig oft bemühten „Parallelwertung in der Laiensphäre“. Etwas anderes kann jedoch dann gelten, wenn der Verwaltungsakt eine besondere Sachmaterie und somit auch einen besonderen Personenkreis betrifft. Möglich ist dann der Rekurs auf den zu erwartenden durchschnittlichen Einblick eines Angehörigen desjenigen Personenkreises, dem der Betroffene angehört, also auch die Würdigung von Umständen, die nicht für alle offensichtlich sind.

160 Ernsthafte Zweifel, dass der Verwaltungsakt doch rechtmäßig sein könnte, dürfen nicht bestehen. Offensichtlichkeit ist entsprechend abzulehnen, wenn die Rechtslage in Rechtsprechung und Wissenschaft unterschiedlich beurteilt wird. Da maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Beurteilung der besonderen Schwere des Fehlers grundsätzlich der Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts ist (s. dazu Rn. 150), kann insbesondere die spätere Klärung einer zuvor in Rechtsprechung und Literatur umstritten gewesenen Rechtsfrage nicht nachträglich zur Nichtigkeit eines bereits erlassenen Verwaltungsakts führen.

161 Vor diesem Hintergrund wurde beispielsweise der besonders schwerwiegende Fehler des Erlasses einer Prüfungsentscheidung ohne persönliche Anmeldung des Prüflings als offensichtlich erachtet. Auch die Entscheidung eines Personalrats über die Besetzung einer Stelle, an der ein Mitglied mitgewirkt hat, das sich selbst um diese Stelle beworben hatte, aber nicht ausgewählt wurde, wurde in seinem Widerspruch zu dem in § 20 I 1 Nr. 1 VwVfG zugrunde liegenden Gebot der Unbefangenheit als offensichtlich bewertet. Die teilweise Rücknahme einer Baugenehmigung wurde als nichtig erachtet, weil der verbleibende Verwaltungsakt einen Hotelbetrieb ohne Treppenraum und ohne Sicherstellung eines ersten Rettungsweges genehmigt hätte. Auch hier gilt jedoch: Das Studium von Kasuistik und anerkannten Beispielen kann eine erste Orientierung bieten, für die Klausurlösung ist es jedoch weitaus bedeutsamer, die allgemeinen Maßstäbe zu verinnerlichen.

4. Teilnichtigkeit, § 44 IV VwVfG

162 So wie sich für einen Verwaltungsakt die Frage einer bloß teilweisen Rechtswidrigkeit stellen kann (s. dazu bereits in § 2 Rn. 259), können dem zugrundeliegende Rechtsfehler gar zu einer teilweisen Nichtigkeit führen. § 44 IV VwVfG geht von der grundsätzlichen Möglichkeit einer solchen Teilnichtigkeit aus. Von Interesse ist sodann jedoch die Frage, wie sich diese auf den verbleibenden, nicht nichtigen Teil des Verwaltungsakts auswirkt.

163 Anders als im Falle gleichgeordneter Rechtsverhältnisse (§ 139 BGB, § 59 III VwVfG) geht die Vorschrift vom Grundsatz der bloßen Teilnichtigkeit aus: Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Verwaltungsakts, so ist er nur dann im Ganzen nichtig, wenn der nichtige Teil so wesentlich ist, dass die Behörde den Verwaltungsakt ohne den nichtigen Teil nicht erlassen hätte. Die für den Verwaltungsakt als Hoheitsakt allgemein geltende Vermutung der Richtigkeit und Gültigkeit wirkt somit bei der Beurteilung der Teilnichtigkeit fort. Maßgeblich für die Beurteilung der Wesentlichkeit ist prima facie der Behördenwille. Allerdings soll es nach ganz herrschender Meinung – zumindest vorrangig – nicht auf den subjektiven, gar nur hypothetischen Willen der den konkreten Verwaltungsakt erlassenden Behörde, sondern auf eine objektive Betrachtungsweise ankommen. Vielerorts wird insofern illustrativ auf den Willen einer in Kenntnis der richtigen Rechts- und Sachlage vernünftig entscheidenden Idealbehörde abgestellt. Materiell kommt es auf die dem Verwaltungsakt im Einzelfall zugrundeliegenden Rechtsvorschriften und insbesondere deren Sinn und Zweck an. Somit stellen sich auch hier primär Grundfragen der Teilbarkeit eines Verwaltungsakts.

164 Wesentlich ist ein nichtiger Teil demnach, „wenn der verbleibende Teil für sich allein einen anderen Sinn erhalten und dadurch den Zweck verfehlen würde, den der Verwaltungsakt insgesamt erfüllen soll“. Gleiches gilt, wenn der verbleibende Teil für sich rechtswidrig wäre. Umgekehrt ist nicht von einer Wesentlichkeit auszugehen, wenn eine Rechtspflicht zum Erlass des verbleibenden Teils bestünde – sowohl bei gebundenen Entscheidungen als auch im Falle einer Ermessensreduktion auf Null. In diesem Fall ist nach überwiegender Meinung auch ein dem erkennbar entgegenstehender Wille der Behörde unbeachtlich.

165 Die Grenze der Objektivierbarkeit ist indes dort erreicht, wo Spielräume der Behörde fortbestehen. Steht die Entscheidung beispielsweise im Ermessen der Behörde und ist dieses nicht auf Null reduziert, kann es nur auf den subjektiven Willen der erlassenden Behörde ankommen. Ist ein Wille der Behörde, den Verwaltungsakt ohne den nichtigen Teil nicht zu erlassen, nicht zum Ausdruck gekommen, greift der Grundsatz der Teilnichtigkeit.

5. Behördliche Feststellung der Nichtigkeit gemäß § 44 V VwVfG

166 Als besondere Maßnahmen wider den Rechtsschein der Wirksamkeit eines Verwaltungsakts hat der Bundesgesetzgeber die behördliche Feststellung der Nichtigkeit gemäß § 44 V VwVfG geschaffen. Die Entscheidung der zuständigen Behörde in dieser Frage stellt selbst einen feststellenden Verwaltungsakt (s. dazu § 2 Rn. 64) dar.

167 Die Entscheidung der Behörde kann auf zwei verschiedenen Wegen initiiert werden, die auch den Aufbau der Prüfung beeinflussen.

168 Gemäß § 44 V Hs. 1 VwVfG kann die Nichtigkeit jederzeit von Amts wegen festgestellt werden. Die Vorschrift ermächtigt die zuständige Behörde, eigeninitiativ die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts festzustellen. Sie fungiert als – vor dem Hintergrund des Grundsatzes des Vorbehalts des Gesetzes (s. dazu § 2 Rn. 554 ff.) notwendige – Ermächtigungsgrundlage, da die verbindliche Feststellung der Nichtigkeit für sich in die Rechte der von diesem Verwaltungsakt Betroffenen eingreift.

169 Examenswissen: Vor diesem Hintergrund ist umstritten, ob auf Grundlage von § 44 V VwVfG analog auch das Fehlen von Nichtigkeitsgründen und somit positiv die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts festgestellt werden kann. Die wohl herrschende Meinung lehnt dieses Vorgehen grundsätzlich mit dem Argument ab, es fehle eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage. Ausnahmen werden insofern nur dort akzeptiert, wo es nach dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes keiner Ermächtigungsgrundlage bedarf. Anderer Auffassung ist indes Schenke mit der Begründung, dass die Feststellung der Wirksamkeit nur actus contrarius zur ausdrücklich normierten Feststellung der Nichtigkeit sei und ein Bedürfnis nach Schließung dieser verwaltungsverfahrensrechtlichen Rechtsschutzlücke bestehe.

170 Die Vorschrift bleibt zwar im Hinblick auf die Zuständigkeit unergiebig und weist die Entscheidung schlicht „[der] Behörde“ zu. Da es sich bei der Entscheidung jedoch um einen Verwaltungsakt handelt, gelten – mangels spezialgesetzlicher Vorschriften – zumindest die allgemeinen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen (s. dazu § 2 Rn. 580 ff.). Dies bedeutet, dass sich die Zuständigkeit im Zeitpunkt der Feststellungsentscheidung nach den Vorschriften des einschlägigen Fachrechts, subsidiär nach § 3 VwVfG bestimmt, sodass regelmäßig die den ursprünglichen Verwaltungsakt erlassende Behörde, bei relevanter Änderung der die Zuständigkeit begründenden Umstände aber auch eine andere Behörde zuständig sein kann. Laut Ramsauer soll daneben immer auch die Behörde, die den nichtigen Verwaltungsakt erlassen hat, zuständig sein. Dem ist jedoch nicht zu folgen, da es einer klaren Zuständigkeitsverteilung bedarf.

171 Examenswissen: Überwiegend wird auch vertreten, dass ab dem Zeitpunkt der Anhängigkeit eines Widerspruchsverfahrens auch die Widerspruchsbehörde für die Feststellung der Nichtigkeit zuständig sein soll. Dem hält Schenke entgegen, dass die Widerspruchsbehörde – zumindest im Rahmen eines Anfechtungswiderspruchs – nur über die Aufhebung des nichtigen Verwaltungsakts zu entscheiden habe.

172 Soweit die Feststellungsentscheidung in die Rechte von Beteiligten eingreift, bedarf es gemäß § 28 I VwVfG auch deren Anhörung (s. dazu § 2 Rn. 631 ff.). Einer besonderen Form bedarf die Entscheidung entsprechend § 37 II 1 VwVfG grundsätzlich nicht.

173 In materieller Hinsicht muss die Feststellungsentscheidung – neben den allgemeinen Voraussetzungen – den Tatbestand von § 44 V Hs. 1 VwVfG erfüllen. Demnach muss der der Feststellungsentscheidung zugrundeliegende Verwaltungsakt gemäß § 44 I bis III VwVfG tatsächlich nichtig sein. Ist dies der Fall, steht die Entscheidung über die Feststellung der Nichtigkeit von Amts wegen im Ermessen der Behörde.

174 § 44 V Hs. 2 VwVfG bietet darüber hinaus all jenen, die ein berechtigtes Interesse daran haben, die Möglichkeit, einen Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts zu stellen.

175 Anders als der Widerspruch (s. dazu § 2 Rn. 319 ff.) ist der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit gemäß § 44 V Hs. 2 VwVfG nicht fristgebunden. Er kann insbesondere auch über die Fristen von Widerspruch (§ 70 I 1 VwGO) und Anfechtungsklage (§ 74 VwGO) hinaus jederzeit gestellt werden. Eine Verwirkung des subjektiven Rechts ist zwar denkbar, verlangt jedoch das Vorliegen besonderer Umstände.

176 Abweichend von den bereits dargestellten Voraussetzungen bedarf es für die Annahme der Rechtmäßigkeit der Feststellungsentscheidung gemäß § 44 V Hs. 2 VwVfG des Vorliegens eines berechtigten Interesses des Antragsstellers. Über den Kreis der rechtlichen Interessen hinaus sind damit insbesondere auch wirtschaftliche und ideelle Interessen (s. dazu Rn. 94) erfasst. Der Kreis der antragsberechtigten Personen ist entsprechend weit.

177 Examenswissen: Nach herrschender Meinung kann auch im Falle der Erledigung (s. dazu § 2 Rn. 182 ff. sowie § 4 Rn. 11 ff.) des Verwaltungsakts ausnahmsweise ein § 43 und § 113 I 4 VwGO ([doppelt] analog; s. dazu in § 4 Rn. 15 ff.) entsprechendes fortgesetztes Interesse an der behördlichen Feststellung der Nichtigkeit bestehen.

178 Examenswissen: Die bloße Anhängigkeit anderer Rechtsschutzverfahren soll den Antrag gemäß § 44 V Hs. 2 VwVfG nach herrschender Meinung nicht unzulässig machen; anderes soll indes gelten, wenn ein Antrag nach § 44 V Hs. 2 VwVfG bereits bestandskräftig abgelehnt wurde oder eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vorliegt.

179 Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen von § 44 V Hs. 2 VwVfG, ist die zuständige Behörde – anders als im Rahmen des § 44 V Hs. 1 VwVfG – gebunden, die Nichtigkeit festzustellen. Kehrseitig haben die Antragssteller ein subjektives Recht auf eine entsprechende Entscheidung.

180 Die Entscheidung der Behörde hat als feststellender Verwaltungsakt (s. dazu bereits in § 2 Rn. 64) anders als die verschiedenen Aufhebungsentscheidungen (§ 72 VwGO; §§ 49, 49, 51 VwVfG) keine rechtsgestaltende Wirkung; sie wirkt entsprechend nicht erga omnes. Sie kann jedoch in Bestandskraft erwachsen und ist selbst der Aufhebung im Wege des – soweit gesetzlich vorgesehenen – Widerspruchs gemäß § 68 I 1 VwGO oder der Anfechtungsklage gemäß § 42 I Var. 1 VwGO bzw. gemäß den §§ 48, 49, 51 VwVfG zugänglich. Dies ist insbesondere dort relevant, wo die behördliche Feststellung der Nichtigkeit zulasten eines durch den Verwaltungsakt begünstigten Betroffenen geht. Im Rahmen von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die behördliche Nichtigkeitsfeststellung kommt es dann jedoch nur darauf an, ob der in Rede stehende Verwaltungsakt tatsächlich nichtig ist.

6. Literaturhinweise

Lehrbeiträge: Beaucamp, Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten, JA 2007, 704; Schenke, Rechtsschutz gegen nichtige Verwaltungsakte, JuS 2016, 97; Schiedeck, Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten gem. § 44 VwVfG, JA 1994, 483; Schladebach, Der nichtige Verwaltungsakt, VerwArch 2013, 188; Will/Rathgeber, Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten gem. § 44 VwVfG, JuS 2012, 1057

Fallbearbeitungen: Fall 12 in: Eisentraut, Fälle zum Verwaltungsrecht, 2020; Beaucamp, „Bauen auf dem Campingplatz“?, JA 2014, 119; Ernst/Kämmerer, Fall 7 – Folgenschwere Ferndiagnose, in: Fälle zum Allgemeinen Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2016, S. 96; Heinze, Fall 18 – „Gartenzwerge, Hecken und 'ne warme Mahlzeit für das Kind…“, in: Systematisches Fallrepetitorium Allgemeines Verwaltungsrecht, 2014, S. 460; Peine, Fall 3 – Blue suede shoes, in: Klausurenkurs im Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2016, S. 142; Thiel/Westphal, Fortgeschrittenenklausur – Öffentliches Recht: Allgemeines Verwaltungsrecht – „Des Sängers Fluch“, JuS 2012, 618

III. Die Feststellungsklage im Polizei- und Ordnungsrecht

Autor der Ursprungsfassung dieses Abschnitts III. ist Nikolas Eisentraut

181 Die Feststellungsklage weist auch einen Anwendungsbereich im Polizei- und Ordnungsrecht (s. einführend zum Polizei- und Ordnungsrecht § 2 Rn. 1008 ff.) auf.

182 Die Feststellungsklage kann im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht zum einen eine Rolle spielen, wenn die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines bereits erledigten Realakts begehrt wird.

183 Weiterhin spielt sie in der Form der Nichtigkeitsfeststellungsklage eine Rolle, wenn die Nichtigkeitsfeststellung einer Ordnungsverfügung (Verwaltungsakt) begehrt wird.

184 Schließlich kann sie als „inzidente Normenkontrolle“ statthaft sein (s. dazu Rn. 26 ff.), wenn eine Gefahrenabwehrverordnung auf ihre Rechtmäßigkeit geprüft werden soll (zur Rechtmäßigkeitsprüfung von Gefahrenabwehrverordnungen s. näher § 7 Rn. 109 ff.).

185 Literaturhinweis: Falllösung zur Feststellungsklage bei bereits erledigtem Realakt der Polizei: Tomerius, JURA 2018, 822: „You’ll … walk alone“ – Stadionverbot auf Anregung der Polizei

IV. Die Feststellungsklage im Kommunalrecht

Autor der Ursprungsfassung dieses Abschnitts IV. ist Sebastian Piecha

186 Die Feststellungsklage spielt im Kommunalrecht bei sog. Kommunalverfassungsstreitigkeiten eine klausurrelevante Rolle (zum Kommunalverfassungsstreit bereits einführend § 5 Rn. 236 ff.). Eine Feststellungsklage ist immer dann statthaft, wenn das Bestehen oder Nichtbestehenden eines konkreten Rechtsverhältnisses begehrt wird. Ein Rechtsverhältnis ist dabei die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Regelung ergebende rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache (s. Rn. 12 ff.).

187 Die Feststellungsklage im Kommunalverfassungsstreit ist begründet, wenn eine tatsächliche Verletzung von organschaftlichen Rechten durch die Organhandlung feststeht. Insbesondere handelt es sich im Kommunalrecht dann um Fragen, die die Rechtsstellung des Ratsmitgliedes betreffen:

188 Es kann etwa das Bestehen des Fraktionsstatus‘ für eine Vereinigung von Ratsmitgliedern überprüft werden. Fraktionen sind Vereinigungen politisch gleichgesinnter Mandatsträger. Statusrechtlich sind sie ein Zusammenschluss von Organteilen der Kommunalvertretung und damit selbst Organteil des jeweiligen Vertretungsorgans.

189 Hausarbeitswissen: Die Rechtsnatur solcher Fraktionen ist umstritten. Teilweise werden sie privatrechtlich begründet, teilweise öffentlich-rechtlich qualifiziert oder je nach Gründung, Organisation und Handlungsbefugnissen und sonstigen Aspekten differenziert.

190 Es bestehen in den Kommunalverfassungsgesetzen der Länder teilweise recht unterschiedliche Anforderungen an die Voraussetzungen für die Bildung einer Fraktion, etwa Parteizugehörigkeiten, lediglich ähnliche Ziele oder die Mindestanzahl von Mitgliedern. Der Fraktionsstatus an sich ist von Bedeutung, denn davon hängen bestimmte Rechte und Pflichten ab (z.B. Rechte auf Einberufung der Gemeindevertretung, Antragsrecht auf Aufnahme bestimmter Punkte in die Tagesordnung oder Entsendungsrecht in Ausschüsse u.v.m.).

191 Ferner ist oft ein Ausschluss aus der Ratsfraktion in solchen Feststellungssituationen Gegenstand einer Prüfung. Ermächtigungsgrundlage ist das in den Mitwirkungsrechten der einzelnen zusammengeschlossenen Ratsmitglieder wurzelnde Selbstorganisationsrecht der Fraktionen. Formell rechtmäßig ist der Fraktionsausschluss, wenn der Punkt rechtzeitig bekanntgegeben wurde (Ladung), der Betroffene angehört worden ist (Anhörung), die (ggf. nach Fraktionsgeschäftsordnung besonders qualifizierte) Mehrheit gegeben war (Mehrheitsbeschluss) und dem Betroffenen die Ausschlussgründe mitgeteilt wurden (Begründung). Materiell rechtmäßig ist ein Ausschluss nur bei Bestehen eines wichtigen Grundes sowie der Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Ein wichtiger Grund liegt dabei vor, wenn das Vertrauensverhältnis zu der Fraktion in einer Weise gestört ist, die eine weitere Zusammenarbeit mit den übrigen Fraktionsmitgliedern nicht mehr zumutbar scheint, wobei dies einen fehlenden politischen Grundkonsens erfordert. Eine bloß temporäres Abweichen von einem vorgegebenen Abstimmungsverhalten oder gelegentliche politische Meinungsverschiedenheiten bzw. gar persönliche Differenzen sind zur Begründung eines Fraktionsausschlusses nicht ausreichend.

192 Schließlich ist an einen Ausschluss von der Abstimmung wegen Befangenheit (Mitwirkungsverbot) zu denken, deren Rechtswidrigkeit festgestellt werden soll. Ermächtigungsgrundlagen hierzu finden sich in jedem Kommunalverfassungsrecht. Neben den jeweils unterschiedlichen formellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen ist ein solcher Ausschluss normalerweise dann materiell rechtmäßig, wenn ein „unmittelbarer Vor- oder Nachteil“ damit verbunden sein kann (1) für das Ratsmitglied selbst, einen Angehörigen oder (u. a.) für eine juristische Person (z. B. Unternehmen), bei der es beschäftigt ist (2). Ein Vor- oder Nachteil ist dann unmittelbar, die ohne das Hinzutreten weiterer Umstände durch die betreffende Entscheidung selbst hervorgerufen werden. Ferner darf kein Ausschlussgrund vorliegen (3). Damit soll ein Ausufern dieses Tatbestandes verhindert werden. Das bloße Angehören zu einer Berufs- oder Bevölkerungsgruppe, deren gemeinsame Interessen durch die fragliche Angelegenheit berührt werden, genügt freilich nicht, um eine Befangenheit zu begründen. Gleichwohl ist in einer Klausur hier stets auf den Einzelfall einzugehen. Das OVG Münster erklärte etwa einen Vater bei der Entscheidung über die Neuordnung der Schullandschaft für befangen, weil sich dadurch der Schulweg für seine Tochter verändert hätte.

V. Die Feststellungsklage im Verwaltungsvollstreckungsrecht

Autorin der Ursprungsfassung dieses Abschnitts V. ist Mariamo Katharina Ilal

193 Die Feststellungsklage spielt auch im Verwaltungsvollstreckungsrecht eine Rolle. Dies ist der Rechtsnatur der Zwangsmittelanwendung geschuldet. Diese ist – anders als Grundverfügung, Androhung und Festsetzung – kein Verwaltungsakt (vgl. § 2 Rn. 1320) und kann daher auch nicht Gegenstand einer Anfechtungsklage sein. Statthafter Rechtsbehelf ist grundsätzlich die Feststellungsklage. Etwas anderes gilt freilich für die Zwangsmittelanwendung im Sofortvollzug, denn hier normiert § 18 II VwVG die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage (dazu bereits § 2 Rn. 1347).

194 Gegenstand der folgenden Ausführungen ist folglich allein die Zwangsmittelanwendung im gestreckten Verfahren. Für die Zwangsmittelanwendung im Sofortvollzug wird auf § 2 Rn. 1345 ff. verwiesen.

195 Im gestreckten Verfahren folgt die Zwangsmittelanwendung auf Androhung und Festsetzung der Zwangsmittel. Anders als diese vorausgehenden Vollstreckungsmaßnahmen ist die Zwangsmittelanwendung ein Realakt. Statthafter Rechtsbehelf ist damit die Feststellungsklage, im Rahmen derer die Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelanwendung (nachträglich) überprüft wird. Geht es dem Betroffenen einmal um die schnelle Abwendung einer drohenden Zwangsmittelanwendung, kann er Rechtsschutz nach § 123 VwGO suchen (hierzu allgemein § 10). Die Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelanwendung kann aber auch im Rahmen der Überprüfung des Kostenbescheids eine Rolle spielen (auch dazu bereits unter § 2 Rn. 1375). Im Punkt „Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme, für die die Kosten erhoben werden“ sind dann die folgenden Voraussetzungen zu prüfen.

1. Ermächtigungsgrundlage für die Zwangsmittelanwendung

196 Ermächtigungsgrundlage der Zwangsmittelanwendung sind §§ 6 I, 15 VwVG. Optional kann auch das jeweilige Zwangsmittel (§§ 9 I lit. x, 10-12 VwVG) mitzitiert werden.

2. Formelle Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelanwendung

197 Nach § 7 VwVG ist zuständige Vollzugsbehörde diejenige, die den zu vollziehenden Verwaltungsakt erlassen hat (Grundsatz der Selbstvollstreckung durch die Ausgangsbehörde). Einer Anhörung des Betroffenen bedarf es vor Anwendung der Ersatzvornahme oder des unmittelbaren Zwangs mangels Verwaltungsaktqualität der Zwangsmittelanwendung nicht, vgl. § 28 I VwVfG.

3. Materielle Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelanwendung

198 Die bereits bekannte Einteilung in allgemeine und besondere Vollstreckungsvoraussetzungen (s. § 2 Rn. 1325) kann auch für die Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelandrohung übernommen werden.

a) Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen

199 Zunächst müssen wie auch bei Androhung und Festsetzung die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben sein. Es muss also ein wirksamer, bestimmter und vollstreckbarer Grundverwaltungsakt vorliegen. Die Vollzugsbehörde muss das richtige Zwangsmittel gewählt haben. Es dürfen keine Vollstreckungshindernisse vorliegen und die Zwangsmittelanwendung muss ermessensfehlerfrei, insbesondere verhältnismäßig sein. Für detaillierte Ausführungen zu den jeweiligen Vollstreckungsvoraussetzungen wird auf § 2 Rn. 1322 ff. verwiesen.

b) Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen

200 Die Zwangsmittelanwendung muss sich einem ordnungsgemäßen Vollstreckungsverfahren anschließen und sich im Rahmen der vorausgegangenen Festsetzung bewegen.

aa) Ordnungsgemäßes Vollstreckungsverfahren

201 Die Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelanwendung setzt ein ordnungsgemäßes Vollstreckungsverfahren voraus. Das Vollstreckungsverfahren setzt sich aus der Androhung und Festsetzung des Zwangsmittels zusammen, §§ 13, 14 VwVG. Beide sind ihrerseits Verwaltungsakte, die inzident zu prüfen sind. Der jeweils vorausgehende Rechtsakt ist Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für den nachfolgenden Rechtsakt. Bei der Prüfung der Verfahrensschritte ist auch hier der tragende Grundsatz des Verwaltungsvollstreckungsrechts zu beachten, der besagt, dass die Rechtmäßigkeit einer Vollstreckungsmaßnahme lediglich von der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit, nicht aber von der Rechtmäßigkeit der vorausgehenden Verfahrensschritte abhängt. Wie beim Grundverwaltungsakt müssen also auch hier die Wirksamkeitsvoraussetzungen von Androhung und Festsetzung von deren Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen getrennt werden.

(1) Wirksame Androhung, § 13 VwVG

202 Die Androhung bedarf zu ihrer Wirksamkeit (neben dem Nichtvorliegen eines Nichtigkeitgrundes nach § 44 VwVfG) der Zustellung nach dem VwZG (§ 13 VII VwVG).

(2) Wirksame Festsetzung, § 14 VwVG

203 Wird die Festsetzung im Rahmen der Überprüfung der Zwangsmittelanwendung relevant, so kommt es erneut allein auf ihre Wirksamkeit an. Die Festsetzung ist im Ausnahmefall einmal entbehrlich, wenn der Verpflichtete ernstlich und endgültig erklärt, dass er der Verpflichtung nicht nachkommen wird und somit auf die Schutzwirkung der Festsetzung verzichtet.

bb) Anwendung im Rahmen der Festsetzung

204 Die Zwangsmittel müssen der Festsetzung gemäß angewendet werden, § 15 I VwVG. Wurde beispielsweise die Ersatzvornahme festgesetzt, so darf die Behörde auf Anwendungsebene nicht auf die Beitreibung eines Zwangsgeldes bestehen.

Fußnoten