Verwaltungsrecht in der Klausur/ Die Fälle / Fall 12


§ 6 Übungsfälle zur Feststellungsklage

Fall 12: Nichtigkeitsfeststellungsklage bei fehlerhafter Gaststättenerlaubnis

Autor der Ursprungsfassung ist Tobias Brings-Wiesen

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32 Lernziele/Schwerpunkte: Nichtigkeitsfeststellungsklage gemäß § 43 I Var. 3 VwGO; Ausgeschlossene Person gemäß § 20 VwVfG; Anhörung gemäß § 28 VwVfG; Nebenbestimmungen gemäß § 36 VwVfG (Bedingung und Auflage); Nichtigkeit gemäß § 44 VwVfG (inkl. Teilnichtigkeit gemäß § 44 IV VwVfG)

SachverhaltBearbeiten

33 A möchte in unmittelbarer Nähe zur Universität zu Köln im Keller eines Gebäudes auf der Zülpicher Str. (in einem „urbanen Gebiet“ i.S.v. § 6a BauNVO) einen Electro-Club namens „Turn Up“ eröffnen. Er kommt aus einer Familie von Gastronomen und will auf diesem Wege diese „kölsche Dynastie“ in einer modernen Variante weiterführen. Sein Vater V hatte über fast drei Jahrzehnte das Brauhaus „Et kromme Eck“ in der Kölner Altstadt betrieben. Zuletzt war er jedoch gezwungen, den Betrieb einzustellen. Im Zuge spürbarer Umsatzeinbußen innerhalb der letzten Jahre hatte er sich immer mehr selbst dem Alkohol zugewandt. Er hatte fast nur noch alkoholisiert gearbeitet, gar mehrfach körperliche Auseinandersetzungen angezettelt, die nicht selten von der Polizei aufgelöst werden mussten. Seinen traurigen Höhepunkt fand diese Entwicklung vor einem Jahr, als der V mit 2,5 Promille fast eine Passantin überfahren hätte. Nachdem seine Verurteilung zu einer Bewährungsstrafe von zwei Jahren wegen Gefährdung des Straßenverkehrs gemäß § 315c StGB rechtskräftig geworden war, widerrief die Ordnungsbehörde der Stadt Köln seine Gaststättenerlaubnis gemäß § 15 II GastG wegen Unzuverlässigkeit. Dies hat den V jedoch seither noch tiefer in die Verzweiflung stürzen und noch tiefer ins Glas schauen lassen. Die Sorgen seiner Familien lassen ihn kalt, eine Suchttherapie lehnt er bis heute kategorisch ab.

All dies hat den A mitgenommen, ihn aber keineswegs davon abgehalten, für seinen eigenen Club zu planen. Er hat sich gut vorbereitet, die ideale Immobilie gekauft, sich die nötigen Kenntnisse und Fähigkeiten erarbeitet. Ende April 2019 reicht er seinen Antrag für eine Gaststättenerlaubnis ab dem 28.12.2019 – er will das „Turn Up“ mit einer denkwürdigen Silvesterparty eröffnen – beim Amt für öffentliche Ordnung der Stadt Köln, Abteilung „Gewerbeangelegenheiten – Gaststätten“ ein.

Genau dort arbeitet auch der Schwiegervater S des A, auf dessen Schreibtisch der Antrag landet. Dieser erkennt bereits auf dem Briefumschlag Name und Adresse seines Schwiegersohns und gerät ins Grübeln. Insgeheim hält er den A schon seit langem für einen absoluten Nichtsnutz, für seine wundervolle Tochter vollkommen ungeeignet. „Mit Ach und Krach durchs Studium kommen und sich jetzt direkt mit so 'ner Drogenklitsche selbstständig machen? Das kann doch nur nach hinten losgehen.“, denkt er sich. Er möchte seine Tochter unbedingt davor schützen, dass ihr Ehemann mit seinem Club baden geht. Der S beschließt, die Gelegenheit beim Schopfe zu packen und den Antrag des A besonders kritisch selbst zu bearbeiten. Doch auch nach mehrfacher Durchsicht hat der S keinen Kritikpunkt gefunden. Der A hat ganze Arbeit geleistet: Sowohl er persönlich als Betreiber als auch Zustand und örtliche Lage seines geplanten Betriebs entsprechen uneingeschränkt den rechtlichen Vorgaben. Vor diesem Hintergrund kann S die Genehmigung nicht versagen, das würfe nur unangenehme Fragen auf. Er beschließt jedoch, das Vorhaben „Turn Up“ subtiler zu steuern.

Er ergänzt die Erlaubnis dafür um den Zusatz, dass der Betrieb erst dann aufgenommen werden darf, wenn durch Ergreifen geeigneter Lärmschutzmaßnahmen der Immissionsrichtwert von 10 dB(A) in den Nachbargebäuden im Regelbetrieb zur Nachtzeit nicht mehr überschritten wird. S begründet dies damit, dass die in der Nähe zur Universität wohnenden, hart arbeitenden Studentinnen und Studenten eines besonderen Schutzes ihrer Nachtruhe bedürften. In Wahrheit erhofft er sich davon, dass der A die mit einer derartigen Nachrüstung notwendigerweise verbundenen zusätzlichen Kosten scheut und von seinen Plänen für den Electro-Club Abstand nimmt.

Sollte der A sich wider Erwarten doch nicht abbringen lassen, möchte S wenigstens dafür sorgen, dass A den Laden nicht vor die Wand fährt. Mit dem V versteht sich S nicht nur blendend, er hat auch – trotz der Vorfälle der letzten Jahre – volles Vertrauen in dessen Unternehmerqualitäten. Daher fügt er der Erlaubnis das Gebot bei, der V müsse innerhalb der ersten sechs Monate hinter der Theke im Club mitarbeiten, „um durch seine jahrzehntelange Erfahrung im Gaststättengewerbe zum Schutz der Gäste beizutragen“.

Am 7.5.2019 geht der S persönlich beim A vorbei, um ihm den schriftlichen und mit Begründung wie ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Bescheid zu übergeben. Als A den Umschlag öffnet, ist er schrecklich erleichtert. Er hatte befürchtet, man werde ihn aufgrund der Vorfälle betreffend seinen Vater „in Sippenhaft nehmen“ und die Erlaubnis versagen. Die einschränkenden Vorgaben nimmt er zwar zur Kenntnis, ist sich aber sicher, dass sich das bis Ende des Jahres „schon irgendwie wuppen lassen wird“. Bevor er am 29.5.2019 für sechs Wochen auf Reisen geht – ein letztes Mal, bevor der Ernst des Unternehmerlebens beginnt –, beauftragt er gleichwohl noch einen Sachverständigen mit der Prüfung der Einrichtung der erwarteten Lärmschutzmaßnahmen.

Als A am 10.7.2019 zurückkehrt, liegt ihm dessen Gutachten vor – indes mit einem für ihn überraschenden Ergebnis: Der Sachverständige resümiert, dass – was den Tatsachen entspricht – nach dem aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik keine Lärmschutzmaßnahmen bekannt sind, die den Lärmpegel eines Electro-Clubs (von durchschnittlich rund 100 dB[A], was zutrifft) in diesen Räumlichkeiten derart reduzieren könnten, dass dem geforderten Immissionsrichtwert von 10 dB(A) entsprochen werden könnte. Zynisch schließt er mit den Worten: „Musik auf Zimmerlautstärke oder ein gediegener Lese- und Gesprächszirkel sollten jedoch realisierbar sein.“

Noch am selben Abend trifft der A sich auf ein Bier mit seiner alten Freundin F, die mittlerweile erfolgreiche Fachanwältin im Verwaltungsrecht ist. Er erzählt ihr von seinen Plänen für das „Turn Up“ und wie sie nun wohl durch die Einschränkungen zur ihm erteilten Erlaubnis zunichte gemacht würden. Die nötigen Immissionsrichtwerte könnten schlicht nicht eingehalten werden und seinen Vater V könnte er in seinem aktuellen Zustand unter keinen Umständen hinter die Theke seines Clubs lassen. Er wolle auf jeden Fall vor Gericht ziehen. F bietet an, direkt am nächsten Tag einen prüfenden Blick auf den Vorgang zu werfen.

Welche Möglichkeiten bieten sich dem A aktuell, um gegen die Einschränkungen vor Gericht vorzugehen?

Bearbeitungsvermerk: Auf das Gaststättengesetz und die Sechste Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm – TA Lärm) wird hingewiesen.

LösungsgliederungBearbeiten

34 A. Zulässigkeit

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges
II. Statthafte Klageart
III. Berechtigtes Interesse und Klagebefugnis
IV. Vorverfahren und Klagefrist
V. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis
VI. Zwischenergebnis

B. Begründetheit

I. Nichtigkeit des Verwaltungsakts
1. Fehlende Anhörung des A
2. Mitwirkung des O im Verwaltungsverfahren um die Gaststättenerlaubnis für A
a) Vorliegen eines Rechtsfehlers
b) Nichtigkeit gemäß § 44 I VwVfG NRW
aa) Ausschlusstatbestand gemäß § 44 III VwVfG NRW
bb) Besonders schwerwiegender Fehler
cc) Offenkundigkeit
3. Vorgabe der Erfüllung der angegebenen Immissionsrichtwerte durch Lärmschutzmaßnahmen
a) Nichtigkeit gemäß § 44 II Nr. 4 VwVfG NRW
b) Nichtigkeit gemäß § 44 I VwVfG NRW
aa) Vorliegen eines Rechtsfehlers
bb) Besondere Schwere des Rechtsfehlers und Offenkundigkeit
4. Gebot der Mitarbeit des V in den ersten sechs Monaten
a) Nichtigkeit gemäß § 44 II Nr. 5 VwVfG NRW
b) Nichtigkeit gemäß § 44 I VwVfG NRW
aa) Vorliegen eines Rechtsfehlers
bb) Besondere Schwere des Rechtsfehlers und Offenkundigkeit
5. Teilnichtigkeit oder Gesamtnichtigkeit, § 44 IV VwVfG NRW
II. Betroffenheit in subjektiven Rechten

C. Endergebnis

LösungsvorschlagBearbeiten

35 Zu begutachten ist, welche Möglichkeiten dem A aktuell zur Verfügung stehen, um gerichtlich[1] gegen die Einschränkungen zur ihm erteilten Gaststättenerlaubnis vorzugehen. Um Erfolg zu haben, müsste eine potentiell zu erhebende Klage zulässig und begründet sein.

Lösungshinweis: Der Lösung liegt das VwVfG NRW zugrunde. Die nachfolgende Bearbeitung enthält jedoch Hinweise auf die parallelen Vorschriften des Bundes-VwVfG, sodass die Lösung auch anhand dieser Vorschriften nachvollzogen werden kann.

A. ZulässigkeitBearbeiten

36 Eine Klage des A müsste zulässig sein.

I. Eröffnung des VerwaltungsrechtswegesBearbeiten

37 Für eine derartige Klage könnte der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Mangels aufdrängender Sonderzuweisung richtet sich dies nach der Generalklausel des § 40 I VwGO, wonach der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben ist, soweit diese nicht durch ein Bundes- oder Landesgesetz ausdrücklich einem anderen Gericht zugewiesen sind (abdrängende Sonderzuweisung).

Öffentlich-rechtlichen Charakters ist eine Streitigkeit, wenn die streitentscheidenden Normen solche des öffentlichen Rechts sind. Dies sind sie nach der sog. modifizierten Subjektstheorie oder auch Sonderrechtstheorie, wenn sie gerade Träger öffentlicher Gewalt berechtigen und/oder verpflichten. Streitentscheidend wären vorliegend Vorschriften des GastG[2] und des VwVfG NRW. Dabei handelt es sich zum einen um Vorschriften des besonderen Gefahrenabwehrrechts,[3] zum anderen um allgemeine Regelungen des Verwaltungsverfahrens, die gerade Träger öffentlicher Gewalt adressieren und daher als Normen des öffentlichen Rechts zu qualifizieren sind.

Ein Streit verfassungsrechtlicher Art liegt dann vor, wenn auf beiden Seiten des Streits unmittelbar am Verfassungsleben beteiligte Rechtsträger beteiligt sind und inhaltlich der unmittelbare rechtliche Anknüpfungspunkt der Streitigkeit im Verfassungsrecht liegt.[4] Dies wäre nicht der Fall.

Überdies ist eine abdrängende Sonderzuweisung nicht ersichtlich.

Für eine Klage des A in dieser Angelegenheit wäre mithin der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

II. Statthafte KlageartBearbeiten

38 Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, vgl. § 88 VwGO. Vorliegend ist es A ein Anliegen, die Erlaubnis für den Betrieb seines Electro-Clubs zu behalten, dafür aber die mit ihr verbundenen Einschränkungen abzuwehren.

Die statthafte Klageart hängt von der Rechtsnatur besagter Einschränkungen ab. Die Gaststättenerlaubnis ist die einseitig bestimmende Erlaubnis des Betriebs eines bestimmten Gewerbes durch die zuständige Ordnungsbehörde gegenüber dem Bürger im Einzelfall und somit ein Verwaltungsakt i.S.v. § 35 S. 1 VwVfG[5].[6] Bei den monierten Einschränkungen handelt es sich um zusätzliche Bestimmungen zu der Regelung dieses Verwaltungsakts.[7] Die Einschränkung betreffend die Lärmschutzmaßnahmen untersagt die Aufnahme des Betriebs und unterbindet somit die innere Wirksamkeit der Erlaubnis bis zu dem Zeitpunkt, an dem das entsprechende Gebot umgesetzt ist – es handelt sich demnach um eine aufschiebende Bedingung i.S.v. § 36 II Nr. 2 VwVfG, die Bestandteil des Verwaltungsakts Gaststättenerlaubnis ist. Die Einschränkung betreffend die Mitarbeit des V hindert nicht den Eintritt der inneren Wirksamkeit der Erlaubnis, sie formuliert aber ein zusätzliches Gebot zulasten des A – es handelt sich demnach um eine Auflage i.S.v. § 36 II Nr. 4 VwVfG, die zum Teil als selbstständiger Verwaltungsakt, jedenfalls aber als Bestandteil eines Hauptverwaltungsaktes erachtet wird.[8] Dieser Verwaltungsakt ist dem A auch durch persönliche Übergabe am 7.5.2019 wirksam bekanntgegeben worden.[9]

Um gegen Nebenbestimmungen zu Verwaltungsakten vorzugehen, böten sich dem A grundsätzlich zwei Möglichkeiten:

Er könnte zum einen eine Anfechtungsklage gemäß § 42 I Var. 1 VwGO gerichtet auf die teilweise Aufhebung der Gaststättenerlaubnis erheben. Zwar ist die Frage des Rechtsschutzes gegen Nebenbestimmungen zu einem Verwaltungsakt nicht unumstritten.[10] Indes sind jedenfalls nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts belastende Nebenbestimmungen zu begünstigenden Verwaltungsakten grundsätzlich mit der Anfechtungsklage angreifbar, während die isolierte Aufhebbarkeit der Nebenbestimmung eine Frage der Begründetheit ist.[11]

Sollten die Nebenbestimmungen gar für nichtig gehalten werden, wäre überdies an die Erhebung einer Nichtigkeitsfeststellungsklage gemäß § 43 I Var. 3 VwGO zu denken. Wie § 44 IV VwVfG verdeutlicht, kann ein Verwaltungsakt auch nur teilweise nichtig sein, sodass die Nichtigkeitsfeststellungsklage auch isoliert gegen Nebenbestimmungen in Betracht kommt.

Vor diesem Hintergrund wird dem Kläger grundsätzlich ein Wahlrecht zwischen Nichtigkeitsfeststellungsklage und Anfechtungsklage zugestanden.[12] Zwar könnte man dem bei streng dogmatischer Betrachtung entgegenhalten, dass das mit der Anfechtungsklage begehrte Ziel der Aufhebung eines Verwaltungsakts (§§ 42 I Var. 1, 113 I 1 VwGO; § 43 II VwVfG) im Falle einer bereits auf Grund von Nichtigkeit ipso iure eingetretenen Unwirksamkeit (§ 43 III VwVfG) unerreichbar ist.[13] Für eine Statthaftigkeit der Anfechtungsklage spricht jedoch aus Rechtsschutzgesichtspunkten, dass dem Kläger so nicht das mit der schwierigen Unterscheidung eines bloß rechtswidrigen und somit aufhebbaren von einem bereits nichtigen Verwaltungsakt verbundene Risiko einer unstatthaften Klage auferlegt wird.[14] Bestätigt wird dieses Ergebnis auch in rechtssystematischer Hinsicht: Die in § 43 II 2 VwGO normierte Ausnahme vom Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber Gestaltungs- und Leistungsklagen setzt deren grundsätzliche Statthaftigkeit denklogisch voraus.[15]

Vor diesem Hintergrund könnte es sinnvoller sein, den A schlicht auf die Erhebung einer Anfechtungsklage zu verweisen. Dann müssten im Folgenden jedoch auch die weiteren Sachentscheidungsvoraussetzungen der Anfechtungsklage erfüllt werden können.[16] Insbesondere müssten ein gemäß § 68 I VwGO potentiell erforderliches Vorverfahren durchgeführt und/oder die nach § 74 I VwGO einschlägige Klagefrist eingehalten werden. In Nordrhein-Westfalen bedarf es gemäß § 68 I 2 Hs. 1 VwGO i.V.m. § 110 I 1 JustG NRW vor Erhebung einer Anfechtungsklage der Nachprüfung eines Verwaltungsakts in einem Vorverfahren grundsätzlich nicht mehr; ein diesbezüglicher Ausnahmetatbestand ist vorliegend nicht einschlägig.

In Anbetracht dessen müsste der A jedoch die Anfechtungsklage gemäß § 74 I 2 VwGO noch innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts erheben können. Diese Ereignisfrist beginnt gemäß § 57 II VwGO i.V.m. § 222 I ZPO, § 187 I BGB mit Anbruch des Tages nach dem Tag, in welchen das Ereignis fällt, vorliegend also am 8.5.2019 um 0.00 Uhr. Sie endet gemäß § 57 II VwGO i.V.m. § 222 I ZPO, § 188 II Var. 1 BGB als Monatsfrist mit dem Ablauf desjenigen Tages des letzten Monats, welcher durch seine Zahl dem Tage entspricht, in den das Ereignis fällt, vorliegend also mit Ablauf des Freitags,[17] den 7.6.2019. Angesichts der – laut Sachverhalt – ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung kam es auch nicht zu einer Modifikation der Frist gemäß § 58 VwGO. Die Anfechtungsklage ist mithin am Tag der anwaltlichen Prüfung, dem 11.7.2019, verfristet.[18]

Dem A kann daher nicht mehr geraten werden, eine Anfechtungsklage gemäß § 42 I Var. 1 VwGO zu erheben. Seine einzige statthafte Klageoption für den Moment[19] ist die Nichtigkeitsfeststellungsklage gemäß § 43 I Var. 3 VwGO. Deren Sachentscheidungsvoraussetzungen allein sind daher im Folgenden weiter zu prüfen.

III. Berechtigtes Interesse und KlagebefugnisBearbeiten

39 Der A müsste demnach ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung der Nichtigkeit der Nebenstimmungen zur Gaststättenerlaubnis gemäß § 43 I Hs. 2 VwGO haben. Umstritten ist, welche Anforderungen genau an das „berechtigte Interesse“ zu stellen sind und ob es gar des Vorliegens der Klagebefugnis des A gemäß § 42 II VwGO analog bedarf.[20] Dies kann jedenfalls dann dahinstehen, wenn zumindest die Möglichkeit besteht, dass der A zumindest durch den Rechtsschein des Verwaltungsakts in seinen Rechten verletzt wird. Denn wenn A klagebefugt i.S.d. § 42 II VwGO analog ist, liegt stets auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit vor.

Vorliegend halten die – nunmehr bestandskräftigen – Nebenbestimmungen den A davon ab, den Club überhaupt bzw. uneingeschränkt nach seinen Vorstellungen in dem von ihm gekauften Gebäude ab dem 28.12.2019 zu betreiben, sodass zumindest die Möglichkeit einer Verletzung in seinen Grundrechten aus Art. 12 I und Art. 14 I GG besteht.[21] Die Feststellung der Nichtigkeit der Nebenbestimmungen würde den von ihnen ausgehenden Rechtsschein beseitigen und die Position des A verbessern. Sowohl ein berechtigtes Feststellungsinteresse als auch eine Klagebefugnis analog § 42 II VwGO sind somit gegeben.

IV. Vorverfahren und KlagefristBearbeiten

40 Der Durchführung eines Vorverfahrens oder der Einhaltung einer Klagefrist bedarf es im Falle der Nichtigkeitsfeststellungsklage nicht.

V. Allgemeines RechtsschutzbedürfnisBearbeiten

41 Der A müsste auch ein Bedürfnis nach gerichtlicher Klärung seines Anliegens haben. Dies könnte im Falle der Erhebung einer Nichtigkeitsfeststellungsklage deshalb ausgeschlossen sein, weil dem A mit der Möglichkeit eines Antrags auf behördliche Nichtigkeitsfeststellung gemäß § 44 V Hs. 2 VwVfG NRW ein einfacherer und kostengünstigerer Weg zu Erreichung seines Begehrens[22] zur Verfügung steht.[23] Ob es vorweg der erfolglosen Erhebung dieses Antrags bedarf, ist umstritten.[24]

Dafür kann das prozessökonomische Interesse an einer Unterbindung anderweitig lösbarer Konflikte und einer damit einhergehenden Entlastung der Verwaltungsgerichtsbarkeit ins Feld geführt werden. Dagegen spricht jedoch in systematischer Hinsicht, dass so die Durchführung eines behördlichen „Vorverfahrens“ zur Sachentscheidungsvoraussetzung gemacht würde, wo – anders als für Anfechtungs- und Verpflichtungsklage in den §§ 68 ff. VwGO – gesetzgeberisch eigentlich keines vorgesehen ist. Dagegen spricht auch die Genese der Vorschrift zur behördlichen Nichtigkeitsfeststellung: Mit ihr sollte eine zusätzliche Möglichkeit zur Schaffung von Rechtssicherheit geschaffen und somit eine Verbesserung der Rechtsstellung des Bürgers erreicht werden. Zuletzt spricht gegen die Notwendigkeit der Durchführung eines „Vorverfahrens“, dass die behördliche Feststellung der Nichtigkeit hinter dem Rechtsschutz durch eine verwaltungsgerichtliche Feststellung, die in Rechtskraft erwächst, zurückbleibt.

Letztlich sprechen somit die besseren Argumente dagegen, die Zulässigkeit der Nichtigkeitsfeststellungsklage von der erfolglosen Erhebung eines Antrags gemäß § 44 V Hs. 2 VwVfG NRW abhängig zu machen. A könnte daher direkt vor Gericht ziehen.

Darüber hinaus bestehen auch sonst keine Anhaltspunkte dafür, dass das Bedürfnis des A nach gerichtlicher Klärung seines Anliegens fehlen könnte.

VI. ZwischenergebnisBearbeiten

    42 Eine Klage des A gerichtet auf Feststellung der Nichtigkeit der Nebenbestimmungen zur Gaststättenerlaubnis wäre nach alldem zulässig. Sie wäre gemäß §§ 45, 52 Nr. 1 VwGO beim Verwaltungsgericht der Stadt Köln zu erheben und gemäß § 78 I Nr. 1 VwGO analog[25] an die Stadt Köln als Rechtsträger des Ordnungsamtes zu richten.[26] A wäre als natürliche Person gemäß § 61 Nr. 1 Var. 1 VwGO beteiligten- und mangels Zweifeln an seiner Geschäftsfähigkeit auch gemäß § 62 I Nr. 1 VwGO prozessfähig[27]. Die Gebietskörperschaft Stadt Köln wäre als juristische Person des öffentlichen Rechts gemäß § 61 Nr. 1 Var. 2 VwGO beteiligtenfähig; für sie würde gemäß § 62 III VwGO i.V.m. § 63 I 1 GO NRW der Oberbürgermeister als gesetzlicher Vertreter handeln müssen.

    B. BegründetheitBearbeiten

    43 Die Klage müsste überdies begründet sein.

    I. Nichtigkeit des VerwaltungsaktsBearbeiten

    44 Dies ist der Fall, wenn die Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt[28] Gaststättenerlaubnis gemäß § 44 VwVfG NRW[29] tatsächlich nichtig sind.[30]

    1. Fehlende Anhörung des ABearbeiten

    45 Sowohl die aufschiebende Bedingung als auch die Auflage zur Gaststättenerlaubnis des A könnten bereits wegen fehlender Anhörung des A nichtig sein. Dann müsste darin ein Rechtsfehler liegen, der zudem zur Nichtigkeit der Nebenbestimmungen führt.

    Die Anhörung eines Beteiligten ist gemäß § 28 I VwVfG NRW lediglich dann erforderlich, wenn der zu erlassende Verwaltungsakt in dessen Rechte eingreift. Die Gaststättenerlaubnis als Hauptverwaltungsakt ist für den A als Antragssteller gemäß § 13 I Nr. 1 Var. 1 VwVfG NRW begünstigend, insoweit sie den Betrieb seines Clubs legalisiert. Die Nebenbestimmungen beschränken diesen Betrieb wiederum. Es stellt sich die Frage, ob es im Falle einer begünstigenden Gaststättenerlaubnis mit belastenden Nebenbestimmungen zu einen Eingriff in die Rechte des A (aus Art. 12 I GG und Art. 14 I GG) i.S.v. § 28 I VwVfG NRW kommt, sodass bezüglich der Nebenbestimmungen eine Anhörung erforderlich gewesen wäre. Dies ist umstritten.[31] Selbst wenn insofern ein Rechtsfehler unterlaufen sein sollte, könnte dieser jedoch gemäß § 45 I Nr. 3, II VwVfG NRW bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens[32] durch Nachholung der erforderlichen Anhörung[33] geheilt werden. Dies wäre nur dann ausgeschlossen, wenn dieser Fehler gemäß § 44 VwVfG NRW gar zur Nichtigkeit führte.

    Anhaltspunkte für das Vorliegen eines besonderen Nichtigkeitsgrundes gemäß § 44 II VwVfG NRW sind nicht ersichtlich.

    Eine Nichtigkeit könnte jedoch gemäß § 44 I VwVfG NRW daraus folgen, dass es sich um einen besonders schwerwiegenden Fehler handelt und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig[34] ist. Besonders schwerwiegend ist ein Fehler, wenn er den Verwaltungsakt als schlechterdings unerträglich, d.h. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar erscheinen lässt.[35] Dies ist unter Berücksichtigung aller rechtlich relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere einer Analyse der gesetzlich vorgesehenen Fehlerfolgeregelungen (insbesondere §§ 44 II, III, 45, 46 VwVfG NRW) sowie der konkret verletzten Vorschrift, ihrer systematischen Zusammenhänge und der ihr zugrundeliegenden Zweck- und Wertvorstellungen, zu bewerten.[36] Im Hinblick auf Anhörungsfehler ergibt sich bereits aus der oben erwähnten Heilungsmöglichkeit gemäß § 45 I Nr. 3, II VwVfG NRW, dass die Rechtsordnung diesen im Regelfall kein besonderes Gewicht beimisst.[37] Etwas anderes kann daher nur in atypischen Konstellationen, beispielsweise im Falle der vorsätzlichen Missachtung zur Erschwerung von Rechtsschutz, gelten.[38] Dafür sind hier jedoch keine Anhaltspunkte ersichtlich.

    Folglich kann eine Entscheidung des Streits hinsichtlich § 28 I VwVfG NRW dahinstehen. Eine Nichtigkeit der aufschiebenden Bedingung und der Auflage zur Gaststättenerlaubnis des A ergibt sich nicht bereits aus der fehlenden Anhörung des A.

    2. Mitwirkung des O im Verwaltungsverfahren um die Gaststättenerlaubnis für ABearbeiten

    46 Die Nebenbestimmungen könnten jedoch nichtig sein, weil der Schwiegervater S des A über die Erteilung der Gaststättenerlaubnis und den Erlass besagter Nebenbestimmungen entschieden hat.

    a) Vorliegen eines RechtsfehlersBearbeiten

    47 Insofern könnte die Gaststättenerlaubnis wegen Verletzung der Vorschrift des § 20 I 1 Nr. 2 VwVfG NRW unter einem Verfahrensfehler leiden. Nach dieser Vorschrift darf in einem Verwaltungsverfahren für eine Behörde gar nicht tätig werden, wer Angehöriger eines Beteiligten ist (sog. „ausgeschlossene Person“).

    S ist in dem auf den Erlass des Verwaltungsakts Gaststättenerlaubnis gerichteten Verwaltungsverfahren (§ 9 VwVfG NRW) für die mit Aufgaben der besonderen Ordnungsverwaltung im Gaststättengewerbe beschäftigten Ordnungsbehörde der Stadt Köln (§ 1 II VwVfG NRW[39]) nicht nur untergeordnet tätig geworden, er hat das Verfahren allein durchgeführt und abschließend gar die Erlaubnis selbst erteilt. Entscheidend ist, ob er i.S.v. § 20 VwVfG NRW Angehöriger eines an diesem Verfahren Beteiligten war. Beteiligter ist nach § 13 I Nr. 1 Var. 1 VwVfG u.a. der Antragssteller, hier der A. Wer Angehöriger i.S.d. § 20 I 1 Nr. 2 bis 4 VwVfG NRW ist, wird in § 20 V VwVfG NRW abschließend bestimmt. Nach Nr. 3 sind dies auch die Verschwägerten in gerader Linie. Dies sind für den einen Ehepartner gemäß §§ 1590 I 1, 1589 I 1 BGB die Verwandten seines Ehegatten, von denen dieser abstammt. Dazu gehört auch der Schwiegervater.[40] Bei S handelte es sich folglich um eine ausgeschlossene Person gemäß § 20 I 1 Nr. 2 VwVfG NRW, die in dem Verwaltungsverfahren des A unter keinen Umständen für die Ordnungsbehörde hätte tätig werden dürfen. Damit liegt ein Rechtsfehler vor.

    b) Nichtigkeit gemäß § 44 I VwVfG NRWBearbeiten

    48 Anhaltspunkte für das Vorliegen eines besonderen Nichtigkeitsgrundes gemäß § 44 II VwVfG NRW sind nicht ersichtlich. Eine Nichtigkeit könnte jedoch gemäß § 44 I VwVfG NRW daraus folgen, dass es sich um einen besonders schwerwiegenden Fehler handelt und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist.

    aa) Ausschlusstatbestand gemäß § 44 III VwVfG NRWBearbeiten

    49 Eine Nichtigkeit könnte indes bereits deshalb ausgeschlossen sein,[41] weil einer der in § 44 III VwVfG NRW aufgeführten Ausschlusstatbestände einschlägig ist. So ist gemäß § 44 III Nr. 2 VwVfG NRW ein Verwaltungsakt nicht schon deshalb nichtig, weil eine nach § 20 I 1 Nr. 2 bis 6 VwVfG NRW ausgeschlossene Person mitgewirkt hat. Genau dies war hier jedoch der Fall.

    Die Tatbestände des § 44 III VwVfG NRW sind jedoch nur insoweit einschlägig, als es im Einzelfall um die konkret erfassten Rechtsfehler geht.[42] Treten demgegenüber weitere besondere Umstände hinzu, die in Widerspruch zu dem Zweck des jeweiligen Ausnahmetatbestands stehen, besteht die Möglichkeit einer Nichtigkeit fort. Die Ausnahme der Mitwirkung einer ausgeschlossenen Person von der Nichtigkeit ist der Tatsache geschuldet, dass entgegen der in § 20 I 1 Nr. 2 bis 6 VwVfG NRW fixierten unwiderlegbaren Vermutung der Befangenheit in Bezug auf die Sachentscheidung diese gleichwohl materiell fehlerfrei erfolgen kann. Die bloße – gegebenenfalls gar untergeordnete – Mitwirkung einer ausgeschlossenen Person soll dann bereits keinen Anlass für eine Nichtigkeit bieten können. Dies entspricht einer allgemeinen Wertentscheidung des Gesetzgebers, die ihren Ausdruck so auch in § 46 VwVfG NRW gefunden hat. Diesem Zweck widerspricht es jedoch, wenn als weiterer besonderer Umstand die Mitwirkung der ausgeschlossenen Person tatsächlich zu einer offensichtlich parteilichen Entscheidung geführt hat. Denn dann hat sich im konkreten Einzelfall gerade die Gefahr verwirklicht, vor der die Vorschrift des § 20 I 1 VwVfG NRW unter Anknüpfung an die besondere persönliche Nähebeziehung abstrakt schützen soll. Ob es zu einer entsprechenden wesentlichen Beeinflussung gekommen ist, ist im Einzelfall nach Art, Stadium und Effekt der Mitwirkung zu bestimmen. Laut Sachverhalt hat der S die Nebenbestimmungen mit dem Ziel, die Pläne des in seiner Wahrnehmung nichtsnutzigen A zu boykottieren und somit ultimativ seine eigene Tochter vor dessen unternehmerischem Ruin zu schützen, ergänzt. Damit hat S offensichtlich parteilich gehandelt, sodass der Ausschlussgrund des § 44 III Nr. 2 VwVfG NRW nicht greifen kann.

    bb) Besonders schwerwiegender FehlerBearbeiten

    50 Noch nicht geklärt ist damit indes die Frage, ob es sich um einen besonders schwerwiegenden Fehler[43] handelt. Bei dieser Bewertung ist zu berücksichtigen, dass nach Systematik und Zweck der Fehlerfolgenregelungen des VwVfG NRW die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts die Ausnahme darstellt.[44] Es müssen daher konkrete Erwägungen des Einzelfalls gerade für eine besondere Schwere sprechen.[45]

    Hinsichtlich des in Rede stehenden Rechtsfehlers ist zu berücksichtigen, dass sich genau die Gefahr realisiert hat, vor der die verletzte Vorschrift eigentlich bewahren sollte. Die offensichtlich parteiliche Entscheidung des S steht im diametralen Gegensatz zu den aus dem Rechtsstaatsgebot (Art. 20 III GG) [46] abzuleitenden Prinzipien der Verfahrensgerechtigkeit sowie der Gewährleistung eines fairen Verfahrens.[47] Darüber hinaus spricht die Tatsache, dass auch § 46 VwVfG NRW maßgeblich auf die Beeinflussung der Entscheidung in der Sache abstellt, dafür, den erlassenen Verwaltungsakt in den Blick zu nehmen: Vorliegend verfolgte S mit beiden Nebenbestimmungen maßgeblich das Ziel, das Vorhaben des A zu steuern. In ihnen manifestierten sich die im Hinblick auf den Betrieb eines Gewerbes – im rechtlichen Sinne unbegründeten – persönlichen Vorurteile des S gegenüber seinem Schwiegersohn A. Diese verleiteten ihn letztlich dazu, entgegen seines sicheren Wissens[48] von der Makellosigkeit des Antrags rechtswidrige Sondermaßstäbe für den A aufzustellen, die überdies – wie noch zu zeigen sein wird – zu einem intensiven Eingriff in dessen Rechte aus Art. 12 I und Art. 14 I GG führen.

    Vor diesem Hintergrund ist von einer besonderen Schwere des Verfahrensfehlers auszugehen. (a.A. mit entsprechender Begründung gut vertretbar[49])

    cc) OffenkundigkeitBearbeiten

    51 Der Fehler und seine besondere Schwere müssten auch offenkundig sein. Dies ist der Fall, wenn es für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauten, verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich ist.[50] Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf einen weder besonders sach- noch rechtskundigen, jedoch rechtlich aufgeschlossenen Durchschnittsbürger, der im Sinne einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ ohne weitere Ermittlungen oder besondere (rechtliche) Überlegungen zu dem Schluss kommt, dass der Verwaltungsakt unmöglich rechtens sein kann.

    Die Problematik der Befangenheit, die in ihrer positiv wirkenden Ausprägung im Volksmund auch als „Vetternwirtschaft“ (oder Nepotismus) tituliert wird, ist ein der Allgemeinheit hinlänglich bekanntes Phänomen. Ein Durchschnittsbürger wird insbesondere im Falle des Sich-Auswirkens dieser Befangenheit auf ein Rechtsverhältnis in der Regel bereits ohne (genaue) Rechts- oder Praxiskenntnis davon ausgehen, dass ein solches Vorgehen unter keinen Umständen rechtens sein kann.[51] (a.A. mit entsprechender Begründung gut vertretbar)

    Bei der offensichtlich parteilichen Mitwirkung des gemäß § 20 I 1 Nr. 2 VwVfG NRW ausgeschlossenen S handelte sich es folglich um einen offensichtlich besonders schwerwiegenden Fehler, der gemäß § 44 I VwVfG NRW die Nichtigkeit der Nebenbestimmungen[52] begründet.

    3. Vorgabe der Erfüllung der angegebenen Immissionsrichtwerte durch LärmschutzmaßnahmenBearbeiten

    52 Die Vorgabe, durch Ergreifen geeigneter Lärmschutzmaßnahmen dafür zu sorgen, dass der Immissionsrichtwert von 10 dB(A) in den Nachbargebäuden im Regelbetrieb nicht mehr überschritten wird, könnte auch in materieller Hinsicht nichtig sein.

    a) Nichtigkeit gemäß § 44 II Nr. 4 VwVfG NRWBearbeiten

    53 Diese aufschiebende Bedingung zur Gaststättenerlaubnis könnte gemäß § 44 II Nr. 4 VwVfG NRW ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Abs. I nichtig sein, weil das in ihr enthaltene Gebot aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann.

    Unausführbarkeit aus tatsächlichen Gründen liegt vor, wenn aus naturgesetzlichen Gründen (entsprechend des gegenwärtigen Erkenntnisstandes) niemand eine geforderte Leistung erbringen kann, diese also objektiv schlicht unmöglich ist. Rechtliche Unmöglichkeit oder bloß subjektives Unvermögen des Adressaten finden demgegenüber keine Berücksichtigung.[53] Vorliegend kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass nach dem aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik keine Lärmschutzmaßnahmen bekannt sind, die den Lärmpegel eines Electro-Clubs (von durchschnittlich rund 100 dB[A]) in den konkreten Räumlichkeiten derart reduzieren könnten, dass dem geforderten Immissionsrichtwert von 10 dB(A) entsprochen werden könnte. Die Erfüllung der Bedingung ist damit nicht objektiv schlechthin, sondern nur im Hinblick auf den konkreten Einzelfall – hinsichtlich der betroffenen Gewerberäume und der für sie avisierten Nutzung – unmöglich. Es sind subjektive, sprich die konkrete Person des A betreffende Erwägungen, die hier gemessen an den durch die Bedingung bestimmten rechtlichen Vorgaben zur Unausführbarkeit führen.[54]

    Daher ist die aufschiebende Bedingung zur Gaststättenerlaubnis nicht bereits gemäß § 44 II Nr. 4 VwVfG NRW nichtig.

    b) Nichtigkeit gemäß § 44 I VwVfG NRWBearbeiten

    54 Sie könnte jedoch gemäß § 44 I VwVfG NRW nichtig sein, weil sie insofern an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist.

    aa) Vorliegen eines RechtsfehlersBearbeiten

    55 Dann müsste diese Nebenbestimmung überhaupt rechtsfehlerhaft sein.

    Gemäß § 5 I GastG können Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, jederzeit Auflagen erteilt werden. Demgegenüber sind Bedingungen zu einer Gaststättenerlaubnis nicht ausdrücklich im GastG vorgesehen. Indes handelt es sich bei § 5 GastG nicht um eine abschließende Regelung, sodass andere Nebenbestimmungen auf Grundlage anderer Vorschriften – insbesondere § 36 VwVfG NRW – zulässig sein können.[55]

    Angesichts der Tatsache, dass es sich bei der Gaststättenerlaubnis um einen Verwaltungsakt handelt, auf den bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen ein Anspruch besteht,[56] darf sie ausschließlich unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 36 I VwVfG NRW mit einer Nebenbestimmung versehen werden.[57] Mangels spezialgesetzlicher Zulassung im GastG ist die Bedingung gemäß § 36 I Var. 2 VwVfG NRW nur dann zulässig, wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden. Sie wäre damit auch zulässig, um zu gewährleisten, dass es durch den Gewerbebetrieb im Hinblick auf seine örtliche Lage oder auf die Verwendung der Räume nicht zu schädlichen Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) gemäß § 4 I 1 Nr. 3 GastG kommt. Ausweislich des Sachverhalts entsprachen indes Zustand und örtliche Lage des geplanten Betriebs bereits uneingeschränkt den rechtlichen Vorgaben. Einer Sicherstellung i.S.v. § 36 I Var. 2 VwVfG NRW bedurfte es daher nicht mehr, vielmehr bestand ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis. Die aufschiebende Bedingung ist daher materiell rechtswidrig und weist somit einen Rechtsfehler auf.

    bb) Besondere Schwere des Rechtsfehlers und OffenkundigkeitBearbeiten

    56 Dieser Rechtsfehler müsste überdies auch besonders schwerwiegend und als solcher offenkundig sein.

    Es müssten auch insofern konkrete Erwägungen des Einzelfalls für eine besondere Schwere sprechen. Von Relevanz ist insofern das Ausmaß des Abweichens von den gesetzlichen Vorgaben: Zwar kann von den auch im Rahmen des Gaststättenrechts heranzuziehenden[58] Immissionsrichtwerten der TA Lärm[59] – als normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift[60] für die Normen des BImSchG – unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls abgewichen werden.[61] Dies muss aber mit besonderen Umständen des Einzelfalls begründet werden. Vorliegend forderte der S die Einhaltung eines Richtwerts von 10 dB(A) in den Nachbargebäuden zur Nachtzeit, obgleich in Nr. 6.1 lit. c) TA Lärm für Immissionsorte außerhalb von Gebäuden in urbanen Gebieten nachts nur ein Richtwert von 45 dB(A) gelten soll, der hinsichtlich einzelner kurzzeitiger Geräuschspitzen gar bis zu 65 dB(A) betragen darf. Eine derart deutliche Abweichung von technischen Normen bedürfte einer überzeugenden Begründung, die insbesondere nicht in einem Verweis auf einen vermeintlich besonderen Nachtruhebedarf von in besagtem Gebiet vermutet wohnhafter Studentinnen und Studenten liegen kann. Darüber hinaus ist auch entscheidend zu berücksichtigen, wie sich diese Abweichung auswirkt: Der so festgelegte Richtwert macht es dem A im Ergebnis unmöglich, den von ihm geplanten Electro-Club in diesem Gebäude zu betreiben. Auch eine solch weniger intensive Berufsausübungsregelung (Art. 12 I GG) und Inhalts- und Schrankenbestimmung für das Eigentum am Haus (Art. 14 I GG) muss verhältnismäßig und insofern erforderlich, zumindest aber angemessen sein, wovon vorliegend angesichts der deutlichen Abweichung von den technischen Normen nicht mehr auszugehen ist. Schließlich ist wiederum relevant, dass der S entgegen seines sicheren Wissens von der Makellosigkeit des Antrags rechtswidrige Sondermaßstäbe für den A aufstellte.

    Angesichts der Deutlichkeit der Abweichung, der klaren Unangemessenheit der Grundrechtsbeeinträchtigung zulasten des A und der Vorsätzlichkeit des Rechtsverstoßes ist auch von einer Offenkundigkeit auszugehen.

    Die aufschiebende Bedingung, dass der Betrieb erst dann aufgenommen werden darf, wenn durch Ergreifen geeigneter Lärmschutzmaßnahmen der Immissionsrichtwert von 10 dB(A) in den Nachbargebäuden im Regelbetrieb zur Nachtzeit nicht mehr überschritten wird, ist daher auch gemäß § 44 I VwVfG NRW nichtig. (a.A. mit entsprechender Begründung gut vertretbar)

    4. Gebot der Mitarbeit des V in den ersten sechs MonatenBearbeiten

    57 Die Auflage mit dem Gebot, der V müsse innerhalb der ersten sechs Monate hinter der Theke im Club mitarbeiten, um durch seine jahrzehntelange Erfahrung im Gaststättengewerbe zum Schutz der Gäste beizutragen, könnte ebenfalls in materieller Hinsicht nichtig sein.

    a) Nichtigkeit gemäß § 44 II Nr. 5 VwVfG NRWBearbeiten

    58 Die Auflage könnte gemäß § 44 II Nr. 5 VwVfG NRW ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Abs. I nichtig sein, weil sie die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht.[62] Um einen Bußgeldtatbestand handelt es sich im Falle einer Vorschrift, die i.S.v. § 1 OWiG die Grundlage dafür bietet, ein Verhalten unter bestimmten Voraussetzungen mit einer Geldbuße zu ahnden. Vorliegend könnte im Wege der Auflage von A verlangt worden sein, den Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 28 I Nr. 10 GastG zu verwirklichen.

    Danach handelt ordnungswidrig und kann gemäß § 28 III GastG mit einer Geldbuße bis zu fünftausend Euro belegt werden, wer Personen beschäftigt, deren Beschäftigung ihm nach § 21 I GastG untersagt worden ist. Gemäß § 21 I GastG kann eine solche Untersagung erfolgen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Person die für ihre Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Der Begriff der Beschäftigung ist dabei weit zu verstehen und nicht auf Anstellungsverhältnisse im arbeitsrechtlichen Sinne beschränkt. Auch mithelfende Familienangehörige wie der V fallen darunter.[63] Dieser könnte angesichts der Angaben im Sachverhalt auch durchaus als „unzuverlässig“ i.S.d. Vorschrift anzusehen sein. Der objektive Tatbestand des § 28 I Nr. 10 GastG knüpft jedoch nicht an die bloße Beschäftigung einer unzuverlässigen Person an, sondern setzt darüber hinausgehend voraus, dass der Gewerbetreibende diese Beschäftigung entgegen einer auf Grundlage von § 21 I GastG ergangenen behördlichen Untersagung vornimmt. Eine solche Untersagung lag jedoch nicht vor; die Auflage enthält gegenteilig gar das Gebot der Beschäftigung.[64] Mithin wird durch die Auflage keine Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht.

    b) Nichtigkeit gemäß § 44 I VwVfG NRWBearbeiten

    59 Die Auflage könnte jedoch gemäß § 44 I VwVfG NRW nichtig sein, weil sie insofern an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist.

    aa) Vorliegen eines RechtsfehlersBearbeiten

    60 Dann müsste das Gebot der Mitarbeit des V im Club überhaupt rechtsfehlerhaft sein. Gemäß § 5 I Nr. 1 GastG können Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, jederzeit Auflagen zum Schutze der Gäste gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit erteilt werden.[65] Die Entscheidung darüber steht im Ermessen der Behörde. Bei dem für die Allgemeinheit zugänglichen Electro-Club „Turn Up“, in dem – auch alkoholische – Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, handelt es sich um ein Gaststättengewerbe i.S.v. § 1 I GastG, für das es mangels Ausnahmegrund einer Erlaubnis gemäß § 2 I 1 GastG bedarf. Die Auflage dient ausweislich des Sachverhalts – zumindest auch – dem Schutz der Gäste. Ihre Erteilung könnte jedoch ermessensfehlerhaft sein.

    So könnte die Auflage aufgrund sachfremder Erwägungen erteilt[66] worden sein und somit ein Fall des Ermessensfehlgebrauchs vorliegen. Dies ist der Fall, wenn in die Ermessensentscheidung Erwägungen einfließen, die nicht dem Sinn und Zweck der zu vollziehenden Ermessensnorm entsprechen.[67] Wie bereits dargelegt sah sich der S auch durch seinen schlechten Eindruck vom A motiviert, die Mitarbeit des V zu gebieten. Das Ziel, Fehlern des A im Umgang mit seinen Gästen vorzubeugen, geht aber notwendig mit dem unmittelbaren Ziel des Schutzes der Gäste vor eben diesen Fehlern einher. Eine auf mehrere Gründe gestützte Ermessensentscheidung ist indes auch dann rechtmäßig, wenn nur einer der Gründe sie trägt, solange nicht nach dem Ermessen der Behörde nur alle Gründe zusammen die Entscheidung rechtfertigen sollen.[68] Die mit in die Entscheidung eingeflossene Erwägung des Schutzes der Gäste ist – wie sich bereits aus § 5 I Nr. 1 GastG ausdrücklich ergibt – keineswegs sachfremd.

    Um die Ermessensentscheidung allein tragen zu können, dürfte diese jedoch auch sonst an keinem Ermessensfehler leiden. Die Erteilung der Auflage könnte jedoch insofern ermessensfehlerhaft[69] sein, als sie wegen Ungeeignetheit zur Erreichung des der Ermessensnorm zugrundeliegenden[70] Zwecks[71] unverhältnismäßig[72] ist.[73] Dies ist nur dann der Fall, wenn die Erreichung des Ziels durch die Maßnahme nicht einmal gefördert wird.[74] Vorliegend könnte die Maßnahme nicht nur ungeeignet sein, sondern der Erreichung des Ziels gar zuwiderlaufen. Wie sich aus dem Sachverhalt ergibt, war der V zwar jahrelang selbst Gaststättenbetreiber, seine eigene Erlaubnis wurde jedoch zuletzt wegen mangelnder Zuverlässigkeit aufgrund von Trunkergebenheit widerrufen (vgl. § 15 II GastG). Für die Behörde stand folglich fest, dass der V nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die gemäß § 4 I Nr. 1 GastG erforderliche Gewähr dafür bietet, seine eigene Gaststätte zukünftig[75] noch ordnungsgemäß zu führen.[76] Angesichts der manifesten Alkoholsucht und des darauf zurückzuführenden mehrfachen rechtswidrigen Verhaltens des V besteht kein Anlass, an dieser Tatsachenlage oder der darauf gründenden Entscheidung der Behörde zu zweifeln. Ausweislich des Sachverhalts hat sich an der Tatsachenlage auch bis heute nichts verändert – der V lehnt eine Suchttherapie vielmehr kategorisch ab –, sodass das Verdikt der Unzuverlässigkeit weiterhin begründet ist.[77] Eine Auflage, die die Mitarbeit einer im gaststättenrechtlichen Sinne unzuverlässigen Person im laufenden Betrieb gebietet, steht dem Zweck des Schutzes der Gäste gegen Gefahren für Leben, Gesundheit und Sittlichkeit diametral entgegen. Dies verdeutlicht auch die dem § 21 I GastG zugrundeliegende Wertentscheidung.

    Die Auflage ist mithin ungeeignet und die Ermessensentscheidung ihrer Erteilung somit unverhältnismäßig. Folglich liegt ein Rechtsfehler vor.

    bb) Besondere Schwere des Rechtsfehlers und OffenkundigkeitBearbeiten

    61 Dieser müsste überdies auch besonders schwerwiegend und als solcher offenkundig sein.

    Die fehlende Eignung einer angeordneten Maßnahme zur Erreichung des avisierten Zwecks wird nur dann als besonders schwerwiegend erachtet, wenn sie absolut ungeeignet ist.[78] Vorliegend steht das in der Auflage enthaltene Gebot in diametralem Widerspruch zur für das Gaststättenrecht fundamentalen Zweck- und Wertvorstellung hinsichtlich der Geeignetheit einer Person zum Betrieb eines Gewerbes.[79] Sie ist die zentrale subjektive Anforderung im GastG (vgl. §§ 4 I 1 Nr. 1; 15 I, II; 21 I; 28 I Nr. 10 GastG). Die ursprünglich unerkannt gebliebene oder nachträglich eintretende Unzuverlässigkeit führt als einziger Grund bereits qua gesetzlicher Anordnung zur zwingenden Aufhebung der Erlaubnis (§ 15 I, II GastG). Sie ist derart relevant, dass auch beschäftigte Personen als zuverlässig zu beurteilen sein müssen (§ 21 I GastG), um geordnete Verhältnisse im Betrieb zu gewährleisten.[80] Die Relevanz der Zuverlässigkeit aller Mitarbeiter wird auch durch den Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 28 I Nr. 10 GastG noch einmal unterstrichen. Die rechtlich relevanten Umstände des Einzelfalls sprechen damit für eine besondere Schwere des Rechtsfehlers. Ein derartiger Wertungswiderspruch ist für einen verständigen Durchschnittsbeobachter überdies offenkundig. (a.A. mit entsprechender Begründung gut vertretbar)

    Die Auflage mit dem Gebot, der V müsse innerhalb der ersten sechs Monate im Club mitarbeiten, um durch seine jahrzehntelange Erfahrung im Gaststättengewerbe zum Schutz der Gäste beizutragen, ist daher auch insofern nichtig gemäß § 44 I VwVfG NRW.

    5. Teilnichtigkeit oder Gesamtnichtigkeit, § 44 IV VwVfG NRWBearbeiten

    62 Die beiden Nebenbestimmungen zur Gaststättenerlaubnis des A sind nach alldem gleich aus mehreren Gründen nichtig gemäß § 44 I VwVfG NRW. Fraglich ist, ob sich deren Nichtigkeit auch auf die Gaststättenerlaubnis als Ganzes auswirkt.

    Gemäß § 44 IV VwVfG NRW ist ein Verwaltungsakt nur dann im Ganzen nichtig, wenn sein nichtiger Teil so wesentlich ist, dass die Behörde den Verwaltungsakt ohne den nichtigen Teil nicht erlassen hätte.[81] Entgegen des eigentlichen Rekurses auf den Behördenwillen ist diese Wesentlichkeit im Rahmen einer objektiven Betrachtung unter Berücksichtigung von Inhalt und Zweck des betroffenen Verwaltungsakts und den ihm zugrundeliegenden Rechtsvorschriften zu bestimmen. Der Verwaltungsakt muss einer Teilbarkeit zugänglich sein, sprich der verbleibende Teil darf nicht völlig sinnverändert oder gar rechtswidrig sein. Umgekehrt ist nicht von einer Wesentlichkeit auszugehen, wenn eine Rechtspflicht zum Erlass des verbleibenden Teils besteht.

    Auflage und Bedingung stehen zwar in einem sachlichen Zusammenhang zur Gaststättenerlaubnis, ihr Wegfall wirkt sich jedoch wegen der Rechtswidrigkeit beider Nebenbestimmungen objektiv betrachtet nicht auf deren Zweck aus. Ausweislich des Sachverhalts bestand mangels Einwänden gegen den Antrag eine Rechtspflicht zum Erlass der Gaststättenerlaubnis, sodass der aufgrund von Teilnichtigkeit verbleibende Verwaltungsakt gerade der objektiven Rechtslage entspricht. Daran ändert auch der Verfahrensfehler nichts, der sich letztlich auch nicht auf die Gaststättenerlaubnis im Ganzen, sondern wie dargelegt nur hinsichtlich der beiden Nebenbestimmungen ausgewirkt hat.[82]

    Die Teilnichtigkeit der Nebenbestimmungen führt daher gemäß § 44 IV VwVfG NRW nicht zur Gesamtnichtigkeit der Gaststättenerlaubnis.

    II. Betroffenheit in subjektiven RechtenBearbeiten

    63 So wie im Rahmen der Zulässigkeit um die Notwendigkeit des Vorliegens einer Klagebefugnis gemäß § 42 II VwGO analog gestritten wird, wird im Rahmen der Begründetheit die Frage der Notwendigkeit einer tatsächlichen Betroffenheit[83] des Klägers in einem subjektiven Recht gemäß § 113 I 1 VwGO analog unterschiedlich beurteilt.[84] Wie bereits dargelegt machen die beiden Nebenbestimmungen es dem A unmöglich, den von ihm geplanten Electro-Club in dem von ihm gekauften Gebäude zu betreiben. Somit wirkt sich der Rechtsschein ihrer Wirksamkeit für den A zumindest tatsächlich aus und führt so zu einer Betroffenheit in seinen Grundrechten aus Art. 12 I und Art. 14 I GG.

    C. EndergebnisBearbeiten

    64 Eine Nichtigkeitsfeststellungsklage des A gegen die Nebenbestimmungen wäre mithin zulässig und begründet.



    FußnotenBearbeiten

    1. Alternativ könnte der A auch eine behördliche Feststellung der teilweisen Nichtigkeit gemäß § 44 V Hs. 2 VwVfG NRW oder eine Rücknahme der (nichtigen) Nebenbestimmungen gemäß § 48 VwVfG NRW (str.) beantragen, wobei die Annahme einer Reduktion des Rücknahmeermessens der Behörde auf Null wegen offensichtlicher Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung hier gut vertretbar wäre. S. zu anderen Optionen ausführlich Brings-Wiesen, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 6 Rn. 166 ff. sowie Brings-Wiesen, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 2 Rn. 862, 923.
    2. Das Gaststättenrecht ist wegen seiner guten Zugänglichkeit selbst für Studienanfängerinnen und -anfänger beliebter Aufhänger verwaltungsrechtlicher Klausuren und sollte daher spätestens in der Examensvorbereitung ein wenig genauer in den Blick genommen werden. S. für eine weitere Fallbearbeitung im gaststättenrechtlichen Kontext Schröder, JuS 2015, 235.
    3. S. nur BVerwG, Urt. v. 6.11.2002, Az.: 6 C 16.02 = NVwZ 2003, 603 (604).
    4. S. dazu näher Eisentraut, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 1 Rn. 210 sowie bei Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 11 Rn. 49.
    5. Im Kontext der bundesrechtlichen VwGO richtet sich die Bestimmung nach den Vorgaben des bundesrechtlichen VwVfG, s. dazu Milker, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 2 Rn. 42.
    6. Bestehen wie hier keine Zweifel an der Rechtsnatur der in Rede stehenden Maßnahmen genügt eine konzise (gar im Urteilsstil erfolgende) Subsumtion unter den § 35 VwVfG vollkommen.
    7. S. nur Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, § 12 Rn. 1.
    8. S. nur Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 36 Rn. 69; s. dazu ausführlich Kaerkes, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 2 Rn. 219 f.
    9. Insbesondere hat der Verwaltungsakt Gaststättenerlaubnis sich auch noch nicht gemäß § 43 II VwVfG durch – gesetzlich determinierten – Zeitablauf erledigt, vgl. § 8 GastG: Erlöschen der Erlaubnis bei einjähriger betrieblicher Untätigkeit. S. dazu auch Brings-Wiesen, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 2 Rn. 183.
    10. S. dazu ausführlich Kaerkes, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 2 Rn. 249 ff., sowie insbesondere Fall 2 in diesem Buch. Die Problematik soll daher an dieser Stelle – insbesondere mangels Erheblichkeit für die Falllösung – nicht vertieft wiederholt werden.
    11. Grundlegend BVerwG, Urt. v. 22.11.2000, Az.: 11 C 2.00 = BVerwGE 112, 221 (224).
    12. S. nur BVerwG, Urt. v. 20.3.1964, Az.: VII C 10.61 = BVerwGE 18, 154 (155). Dazu ausführlich in Brings-Wiesen, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 2 Rn. 197 ff.
    13. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 14 Rn. 11.
    14. S. nur Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 42 I Rn. 18.
    15. S. nur Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, § 10 Rn. 93.
    16. Da die Anfechtungsklage offensichtlich verfristet ist, ist es an dieser Stelle prüfungstaktisch klüger, deren Unzulässigkeit direkt festzustellen, um die Prüfung auf die Nichtigkeitsfeststellungsklage zu konzentrieren.
    17. Da es sich auch nicht um einen Feiertag handelt, bedurfte es einer Erwähnung von § 57 II VwGO i.V.m. § 222 II ZPO erst gar nicht.
    18. Anhaltspunkte, die für Erfolgsaussichten eines Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 60 VwGO (s. dazu Stockebrandt, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 2 Rn. 394 ff.) sprechen könnten, sind nicht ersichtlich. Dass der A die Frist versäumt hat, geht vielmehr auf sein eigenes fahrlässiges Fehlverhalten zurück.
    19. S. aber bereits die Hinweise zu den anderen Rechtsschutzoptionen oben.
    20. S. für eine Übersicht über den Diskussionsstand Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 43 Rn. 28 ff.
    21. Hilfsweise kann stets mit der Adressatentheorie auf die Beeinträchtigung jedenfalls der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG abgestellt werden. Soweit besondere Rechte betroffen sind, sollten diese jedoch bereits an dieser Stelle ausdrücklich genannt werden.
    22. S. dazu näher Valentiner, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 2 Rn. 489 ff.
    23. Vertretbar wäre auch eine Prüfung dessen im Rahmen des berechtigten Feststellungsinteresses, so bspw. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 18 Rn. 32.
    24. S. dazu näher Valentiner, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 6 Rn. 100.
    25. S. dazu näher Creemers, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 6 Rn. 87 f.
    26. Da es um die Möglichkeiten der Erhebung von Rechtsbehelfen geht, sind diese Voraussetzungen nicht en detail zu prüfen. Abschließende Hinweise dieser Art sind jedoch in einer Prüfung ohne weiteres zulässig und verdeutlichen weiterreichendes Verständnis.
    27. A könnte sich jedoch gemäß § 67 II 1 VwGO auch von der F anwaltlich vertreten lassen.
    28. Da § 35 VwVfG und § 35 VwVfG NRW deckungsgleich sind, bedarf es innerhalb des VwVfG NRW keiner erneuten Feststellung des Vorliegens eines Verwaltungsakts.
    29. Gemäß § 1 III VwVfG i.V.m. § 1 I VwVfG NRW kommt das VwVfG NRW zur Anwendung. Mangels spezialgesetzlicher Nichtigkeitsgründe im Gaststättenrecht ist die allgemeine Vorschrift des § 44 VwVfG NRW heranzuziehen. Das VwVfG des Bundes enthält in § 44 eine fast wortgleiche, inhaltlich übereinstimmende Regelung, sodass die Lösung auch auf Grundlage des Bundesrechts nachvollzogen werden kann.
    30. In die Prüfungsstruktur der Begründetheit der Nichtigkeitsfeststellungsklage einführend Brings‑Wiesen, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 6 Rn. 115 ff.
    31. Es handelt sich um einen Unterfall („Teilablehnung“ wegen belastender Nebenbestimmung) der Problematik der Ablehnung einer beantragten Begünstigung, s. nur Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 28 Rn. 26.
    32. Insofern weicht § 45 II VwVfG NRW von der bundesrechtlichen Norm, die eine Nachholung „bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens“ vorsieht, ab.
    33. S. zu den durchaus niedrigschwelligen Anforderungen an eine solche Nachholung Senders, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 2 Rn. 657 ff.
    34. Anders als im VwVfG wird in manchen VwVfGen der Länder nicht der Begriff „offensichtlich“, sondern der Begriff „offenkundig“ genutzt, ohne dass damit materielle Divergenzen verbunden wären. Auch im VwVfG war zuerst Offenkundigkeit verlangt, was mit dem 2. VwVfÄndG (BGBl. I 1998, S. 2022) geändert wurde, ohne dass damit auch eine inhaltliche Änderung intendiert gewesen wäre, vgl. die Gesetzesmaterialien, BT-Drucks. 13/8884, S. 5.
    35. St. Rspr. des BVerwG unter dem VwVfG, Urt. v. 22.2.1985, Az.: 8 C 107.83 = NJW 1985, 2658 (2659); zuletzt Beschl. v. 9.7.2019, Az.: 9 B 29.18 = juris, Rn. 10.
    36. S. dazu näher Brings-Wiesen, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 6 Rn. 149 ff.
    37. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 44 Rn. 118; Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 44. Ed., Stand: 1.7.2019, § 44 Rn. 32; Peuker, in Knack/Henneke, VwVfG, 10. Aufl. 2014, § 44 Rn. 19.
    38. S. OVG Münster, Beschl. v. 13.10.2011, Az.: 1 A 1925/09 = BeckRS 2011, 55218; befürwortend Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, 10. Aufl. 2014, § 44 Rn. 19; für § 45 VwVfG grundlegend Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 44 Rn. 9.
    39. Entspricht § 1 IV VwVfG.
    40. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 20 Rn. 54d.
    41. Zum Verhältnis der Abs. 1 bis 3 untereinander und dem sich dazu verhaltenden Prüfungsaufbau Brings-Wiesen, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 6 Rn. 117 ff.
    42. S. dazu näher Brings-Wiesen, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 6 Rn. 144, 146.
    43. Die Definition der besonderen Schwere und die Schilderung zur methodischen Herangehensweise erfolgten bereits oben und müssen an dieser Stelle sowie im Folgenden nicht wiederholt werden.
    44. S. nur Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, 10. Aufl. 2014, § 44 Rn. 33.
    45. S. für eine derartige Einzelfallbetrachtung im Hinblick auf § 20 I 1 Nr. 1 VwVfG auch BVerwG, Beschl. v. 19.10.2015, Az.: 5 P 11.14 = NZA-RR 2016, 166 (168, Rn. 22).
    46. Wobei die Verletzung von Verfassungsrecht allein nicht bereits für eine besondere Schwere spricht, s. dazu Brings-Wiesen, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 6 Rn. 153.
    47. BVerwG, Beschl. v. 19.10.2015, Az.: 5 P 11.14 = NZA-RR 2016, 166 (167, Rn. 19).
    48. S. zur Vorsätzlichkeit rechtswidrigen Verwaltungshandelns Brings-Wiesen, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 6 Rn. 144, 155.
    49. S. für ein Gegenbeispiel die Falllösung bei Ernst/Kämmerer, Fälle zum Allgemeinen Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2016, Fall 7, S. 96 (107 f.): Fehlen eines ausreichenden Rechtswidrigkeitszusammenhangs für die Nichtigkeit, weil die Befangenheit zwar maßgeblich die Einleitung des Verfahrens motiviert, aber nicht die Entscheidung in der Sache geprägt hat. – Im Rahmen der Prüfung von § 44 I VwVfG wird es selten die eine richtige Entscheidung geben; bedeutsamer ist es, eine überzeugende methodische Herangehensweise zu demonstrieren.
    50. S. dazu ausführlich Brings-Wiesen, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 6 Rn. 157 ff.
    51. Vgl. hinsichtlich der Mitwirkung einer gemäß § 20 I 1 Nr. 1 VwVfG ausgeschlossenen Person in einem Personalrat, allerdings ohne nähere Begründung BVerwG, Beschl. v. 19.10.2015, Az.: 5 P 11.14 = NZA-RR 2016, 166 (168, Rn. 23).
    52. Unweigerlich wirkt sich dieser Fehler auf den gesamten Verwaltungsakt aus, gleichwohl kann sich auch insofern nur eine Teilnichtigkeit ergeben, s. dazu noch unten.
    53. S. dazu näher Brings-Wiesen, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 6 Rn. 130 ff.
    54. Zum Verständnis: Selbstredend könnte keine Person in der konkreten Position des A die geforderten Immissionsrichtwerte erreichen; diese subjektiven Erwägungen dürfen indes nicht die Bewertung der objektiven Unmöglichkeit in ihrem Wesen verändern. Vgl. zum Verständnis auch noch einmal die Rspr. des BVerwG zur Bebaubarkeit von Grundstücken, Urt. v. 26.9.1991, Az.: 4 C 36.88 = NVwZ 1992, 564: Eine Baugenehmigung erfüllt nur dann den Tatbestand des § 44 II Nr. 4 VwVfG, wenn sie sich auf ein Grundstück bezieht, das für niemanden unter keinen Umständen bebaubar ist, nicht aber wenn die mangelnde Bebaubarkeit gerade dieses Grundstücks an den maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen scheitert. Dann ist die Baugenehmigung im konkreten Einzelfall regelmäßig nur rechtswidrig und kann zurückgenommen werden. Ähnlich ist auch hier die Sachlage: Unmöglich ist die Erreichung der – durch den Verwaltungsakt selbst – vorgegebenen Immissionsrichtwerte nur für den A in seinem konkreten Einzelfall.
    55. Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 5 Rn. 4, 21; Pöltl, Gaststättenrecht, 5. Aufl. 2002, § 3 Rn. 51 ff., § 5 Rn. 15.
    56. Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 2 Rn. 2; Pöltl, Gaststättenrecht, 5. Aufl. 2002, § 2 Rn. 4.
    57. Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 5 Rn. 21; Pöltl, Gaststättenrecht, 5. Aufl. 2002, § 3 Rn. 51.
    58. Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 4 Rn. 255; Pöltl, Gaststättenrecht, 5. Aufl. 2002, § 4 Rn. 132.
    59. Sechste Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm – TA Lärm) v. 26.8.1998 (GMBl. Nr. 26/1998, S. 503), zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift v. 1.6.2017 (BAnz AT 8.6.2017, B5).
    60. BVerwG, Urt. v. 29.8.2007, Az.: 4 C 2.07 = BVerwGE 129, 209 (211, Rn. 12); Jarass, BImSchG, 12. Aufl. 2017, § 48 Rn. 47. S. zu normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften näher Kienle, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 7 Rn. 25 f.
    61. Dazu jeweils m.w.N. Hansmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 89. EL Februar 2019, TA Lärm Nr. 6 Immissionsrichtwerte, Rn. 2; speziell zum GastG Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 4 Rn. 258.
    62. S. dazu näher Brings-Wiesen, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 6 Rn. 135 ff.
    63. Schönleiter, GastG, 2012, § 21 Rn. 1.
    64. Prima facie könnte man daher auf den Gedanken kommen, dass es sich hier um eine der streitig diskutierten (s. dazu ausführlich nur Gmeiner/Lorenz, VR 2017, 371) Konstellationen des Erlaubens eines strafrechts- bzw. ordnungswidrigen Verhaltens handelt. Zumindest hier ginge dieser Gedanke jedoch fehl, da auch eine solche Erlaubnis eine Beschäftigung entgegen einer Untersagung voraussetzte, die eben nicht vorliegt. Darüber hinaus wäre auch sinnwidrig, noch vom Fortbestehen einer einmal erlassenen „Untersagung“ auszugehen, wenn die zuständige Behörde die Beschäftigung später ausdrücklich erlaubt.
    65. Zumindest insoweit geht die Ermächtigungsgrundlage § 36 VwVfG (NRW) vor, sodass auf diesen nicht mehr einzugehen ist.
    66. Auch als „Ermessensmissbrauch“ bezeichnet.
    67. S. nur Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 40 Rn. 88, 90.
    68. BVerwG, Urt. v. 27.9.1978, Az.: I C 28.77 = DÖV 1979, 374 (375); Urt. v. 19.5.1981, Az.: 1 C 169/79 = BVerwGE 62, 215 (221 f.); Urt. v. 26.11.1987, Az.: 2 C 53.86 = NJW 1988, 783 (784); VGH München, Urt. v. 22.6.2010, Az.: 8 B 10.970 = juris, Rn. 21; OVG Münster, Urt. v. 7.4.2017, Az.: 11 A 2068/14 = NVwZ-RR 2017, 855 (857, Rn. 33). Das bedeutet, dass auch eine sachfremde Erwägung dann irrelevant sein kann, wenn ein davon unabhängiger Grund die Entscheidung trägt, Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 40 Rn. 69.
    69. Die Unverhältnismäßigkeit wird bisweilen als eigene Fehlerkategorie, bisweilen auch als Unterfall des Ermessensfehlgebrauchs oder der Ermessensüberschreitung behandelt. Die Systematisierung mag für ein besseres rechtsdogmatisches Verständnis sinnvoll sein, sie hat aber keine praktischen Auswirkungen, sodass sie auch in der Prüfung nicht zwingend zu thematisieren ist.
    70. S. dazu BVerwG, Urt. v. 28.4.2004, Az.: 8 C 13.03 = NVwZ 2004, 1131.
    71. Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 44. Ed., Stand: 1.7.2019, § 40 Rn. 55.
    72. Zwar ist es regelmäßig sinnvoller, die Prüfung der Verhältnismäßigkeit in eine Prüfung der Verletzung von Grundrechten zu integrieren, da so ein sauberer Aufbau gelingt. Wenn indes erkennbar ist, dass sich die Unverhältnismäßigkeit – wie hier – bereits aus der Ungeeignetheit ergibt, sprechen prüfungstaktische Gründe für eine eigenständige Prüfung.
    73. Vertretbar wäre auch, darin eine – bisweilen als Unterfall des Ermessensfehlgebrauchs eingestufte – „Zweckverfehlung“ zu erkennen, s. dazu nur Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2019, Rn. 331.
    74. Schönenbroicher, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 40 Rn. 235.
    75. Es handelt sich um eine Prognoseentscheidung, bei der keine an Sicherheit grenzende, sondern nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zukünftig unzuverlässige Betriebsführung sprechen muss, BVerwG, Urt. v. 16.9.1975, Az.: I C 27.74 = BVerwGE 49, 154 (156 f.).
    76. S. zur Definition der Zuverlässigkeit gemäß § 4 I Nr. 1 GastG – insbesondere hinsichtlich der Trunkergebenheit – nur Pöltl, Gaststättenrecht, 5. Aufl. 2002, § 4 Rn. 38 f., 43.
    77. Wenn die Annahme der Unzuverlässigkeit nicht länger durch Tatsachen gerechtfertigt ist, kann eine Erlaubnis erneut erteilt werden. Vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 17.12.1974, Az.: I B 81.74 = GewArch 1975, 132, zur vergleichbaren Situation eines Anspruchs auf Aufhebung der Untersagung gemäß § 21 I GastG.
    78. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 44 Rn. 28, unter Verweis auf das Beispiel einer Zwangsmittelandrohung ohne Fristsetzung, dazu VGH Kassel, Beschl. v. 30.4.1982, Az.: III TG 119/82 = NVwZ 1982, 514 (515). Für die Möglichkeit einer Nichtigkeit wegen absoluter Ungeeignetheit auch Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 44. Ed., Stand: 1.7.2019, § 44 Rn. 38; Leisner-Egensperger, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 44 Rn. 21.
    79. S. zur Relevanz der persönlichen Zuverlässigkeit nur Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 4 Rn. 8; Pöltl, Gaststättenrecht, 5. Aufl. 2002, § 4 Rn. 16, 19.
    80. S. zum Zweck der Vorschrift nur Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 21 Rn. 1; Pöltl, Gaststättenrecht, 5. Aufl. 2002, § 21 Rn. 2.
    81. S. dazu näher Brings-Wiesen, in: Eisentraut, Verwaltungsrecht in der Klausur, 2020, § 6 Rn. 162 ff.
    82. Zwar ist eine Teilnichtigkeit im Falle formeller Rechtsfehler tatsächlich selten, so Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 44. Ed., Stand: 1.7.2019, § 44 Rn. 71, weil sich diese Fehler bereits sinnlogisch regelmäßig auf das Verfahren und sein Ergebnis im Ganzen auswirken werden; wie dieser Fall zeigt ist sie jedoch möglich.
    83. Eine Verletzung wird mangels rechtlicher Wirkungen des nichtigen Verwaltungsakts aber zu Recht nicht verlangt, Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 29 Rn. 12.
    84. Dies verlangend Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 29 Rn. 12; Würtenberger/Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. 2018, Rn. 494; a.A. indes Wienbracke, Verwaltungsprozessrecht, 3. Aufl. 2019, Rn. 484.