Examensrepetitorium Jura: Individualarbeitsrecht: Begründung des Arbeitsverhältnisses

Zustandekommen des Arbeitsvertrags

Rechtsgeschäftliche Einigung

Der Arbeitsvertrag kommt wie jeder Vertrag durch rechtsgeschäftliche Einigung der Vertragsparteien zustande. Arbeitnehmer und Arbeitgeber müssen sich also darüber einig sein, ein Arbeitsverhältnis zu begründen (§§ 611, 311 I, 145 ff. BGB). Es gilt der Allgemeine Teil des BGB. Ein Zeitungsinserat stellt z. B. noch kein bindendes Vertragsangebot dar, sondern ist bloße invitatio ad offerendum.

Form

Der Arbeitsvertrag kann formfrei geschlossen werden. Eine gesetzliche Ausnahme von der Formfreiheit besteht nur für den Abschluss von Ausbildungsverträgen, § 4 BBiG (Berufsbildungsgesetz) und für befristete Arbeitsverträge gemäß § 14 IV TzBfG.

Die Schriftform kann jedoch durch Tarifvertrag oder den Einzelarbeitsvertrag vorgeschrieben sein. Im Arbeitsvertrag wird oft vereinbart, dass Änderungen der Schriftform bedürfen. Eine solche Klausel kann jedoch durch mündliche – sogar konkludente – Vereinbarung wieder aufgehoben werden, da die Parteien ihre Vertragsfreiheit nicht für die Zukunft beschränken können.

An der grundsätzlichen Formfreiheit von Arbeitsverträgen ändert auch das Nachweisgesetz (NachwG) nichts. Nach § 2 I 1 NachwG ist der Arbeitgeber verpflichtet, die wesentlichen Vertragsbedingungen binnen eines Monats nach Beginn des Arbeitsverhältnisses schriftlich niederzulegen. Welche das im Einzelnen sind, ergibt sich aus § 2 I 2 NachwG. Eine Sanktion für den Verstoß gegen diese Pflicht ist im NachwG nicht speziell geregelt. Rechtsfolge eines Verstoßes ist jedenfalls nicht die Formnichtigkeit des Arbeitsvertrags gemäß § 125 BGB (dadurch wäre dem Arbeitnehmer auch in keiner Weise geholfen), sondern eine Veränderung der Beweislast zugunsten des Arbeitnehmers. Ihn trifft also im Prozess nicht die (volle) Beweislast, wenn er sich auf eine Vereinbarung des mündlichen Arbeitsvertrags beruft und plausible Arbeitsbedingungen vorträgt.

Umstritten ist allerdings, wie weit die Beweiserleichterung zugunsten des Arbeitnehmers geht. Die h. M. wendet die allgemeinen zivilprozessualen Regeln über die Beweisvereitelung an: Nach dem Rechtsgedanken von § 444 ZPO führt diese grundsätzlich im Rahmen der Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) zu einer erheblichen Erleichterung der Beweisführungslast (a. A.: Beweislastumkehr).

Abschlussverbote

Aus folgenden Normen kann in Verbindung mit § 134 BGB die Nichtigkeit eines Arbeitsvertrags folgen:

• § 25 Jugendarbeitschutzgesetz (JArbSchG),
• §§ 20, 22 BBiG.

Außerdem gilt § 138 BGB (dazu noch unten).

Begründung des Arbeitsverhältnisses als Schadensersatz?

Hinweis

Im Folgenden wird altes Recht dargestellt, das bis zur Einführung des AGG galt. Bitte hilf mit und beschreibe die neue Rechtslage.

Denkbar ist es, dass der potentielle Arbeitgeber gegenüber dem potentiellen Arbeitnehmer eine vorvertragliche Pflicht verletzt, aufgrund derer er dem Bewerber auf Schadensersatz haftet (§ 311 II BGB, frühere culpa in contrahendo). Der Schadensersatz ist grundsätzlich in Form der Naturalrestitution zu leisten (§ 249 I BGB), also durch Herstellung des Zustands, der bestehen würde, wenn die Pflichtverletzung nicht stattgefunden hätte. In Betracht kommt daher auch die Begründung des Arbeitsverhältnisses als Schadensersatz.

Im Fall der geschlechtsbezogenen Diskriminierung beim Einstellungsverfahren stellt § 611a II Halbs. 2 BGB jedoch klar, dass ein Anspruch auf Einstellung nicht begründet wird. Das gilt sowohl für die vorvertragliche Pflichtverletzung als auch für das Deliktsrecht (§ 823 I BGB in Verbindung mit der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 1 I iVm. Art. 2 I GG). Auch aus § 242 BGB kann kein Einstellungsanspruch abgeleitet werden. Der bzw. die Diskriminierte hat nur Anspruch auf Schadensersatz in Geld nach § 611a II bis IV BGB.

Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch sind: Es geht um die Begründung eines Arbeits- oder Berufsausbildungsverhältnisses. Es liegt eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts vor. Die Verletzung von § 611b BGB (Pflicht zur geschlechtsneutralen Arbeitsplatzausschreibung) indiziert eine Diskriminierung. Bei Glaubhaftmachung von Vermutungstatsachen für eine Diskriminierung kehrt sich die Beweislast um , d. h. der Arbeitgeber muss sich entlasten (§ 611a Abs. 1 S. 3 BGB). Dabei ist zu beachten, dass § 611a BGB im Lichte von Art. 3 Abs. 2 GG auszulegen ist: Der Arbeitgeber darf es z. B. nicht in der Hand haben, durch eine bestimmte Verfahrensgestaltung die Chancen von Bewerbern wegen ihres Geschlechts so zu mindern, dass seine Entscheidung praktisch unangreifbar wird. Beispielsweise kann sich der Arbeitgeber nicht damit entlasten, dass er auf die Formulierung der Stellenanzeige in der elektronischen Stellenbörse der Bundesanstalt für Arbeit keinen Einfluss habe. Die Benachteiligung ist nicht dadurch gerechtfertigt, dass das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die Tätigkeit ist (§ 611a Abs. 1 S. 2 BGB). Ein weiterer Rechtfertigungsgrund kann sich aus einer ausnahmsweise zulässigen Quotenregelung (sog. "umgekehrte Diskriminierung") ergeben. Der Anspruchsteller muss "Bewerber" sein, d. h. objektiv für die Stelle geeignet sein und sich subjektiv ernsthaft beworben haben. Bewerbungen, die allein deswegen eingereicht werden, um im Fall der Ablehnung eine Entschädigung geltend zu machen (sog. "§ 611a-Hopping"), scheitern am subjektiven Tatbestandsmerkmal. Die Frist gem. § 611a Abs. 4 BGB muss beachtet werden. Beachte: Eine Besteignung des Bewerbers ist nicht erforderlich. Sie spielt nur eine Rolle für die Höhe der Entschädigung: Wäre der Bewerber auch im diskriminierungsfreien Verfahren nicht eingestellt worden, ist der Anspruch auf drei Monatsgehälter begrenzt (§ 611a Abs. 3 S. 1 BGB). Andernfalls bemisst sich die Entschädigung analog § 628 Abs. 2 BGB. Verschulden seitens des Arbeitgebers ist nicht erforderlich.

Fraglich ist der Einstellungsanspruch, wenn der potentielle Arbeitgeber in unzulässiger Weise nach der Schwerbehinderteneigenschaft fragt, der Bewerber die Frage wahrheitsgemäß beantwortet und darauf die Stelle nicht erhält. Ein individueller Einstellungsanspruch kann jedenfalls nicht aus § 5 Schwerbehindertengesetz (SchwbG) abgeleitet werden, da die Norm nur eine Verpflichtung des Arbeitsgebers gegenüber dem Staat begründet. Aber auch darüber hinaus besteht kein individueller Einstellungsanspruch. Dem steht die Vertragsabschlussfreiheit des Arbeitgebers (Art. 2 Abs. 1 GG) entgegen. Ein stärkerer Eingriff als die Pflicht zur Zahlung einer Ausgleichsabgabe ist vom Gesetzgeber nicht gewollt.

Bewerbungskosten

Wird ein Bewerber vom potentiellen Arbeitgeber zu einem Vorstellungsgespräch individuell eingeladen (bloßes Zeitungsinserrat reicht nicht), liegt ein Auftragsverhältnis vor (§ 662 BGB). Der Bewerber kann also die zur Durchführung des Auftrags notwendigen Aufwendungen (Anreise, Übernachtung etc.) erstattet verlangen (§ 670 BGB). Das gilt auch, wenn der Bewerber nicht eingestellt wird. Der potentielle Arbeitgeber kann den Aufwendungsersatz jedoch ausschließen.

Faktisches Arbeitsverhältnis

Ein Problem ergibt sich, wenn der Arbeitsvertrag gegen ein gesetzliches Verbot (z.B. §§ 134, 138 BGB) verstößt oder wirksam angefochten wird (§ 142 Abs. 1 BGB), aber das Arbeitsverhältnis bereits in Vollzug gesetzt worden ist (also schon gegenseitige Leistungen erbracht worden sind). Zunächst ist zu prüfen, ob der Verstoß die Nichtigkeit des gesamten Vertrags zur Folge hat oder nur die Nichtigkeit einzelner Bestimmungen (§ 139 BGB). Insb. beim Lohnwucher (§ 138 Abs. 2 BGB) ist an eine Teilnichtigkeit nur der Vereinbarung über die Lohnhöhe zu denken; die entstandene Vertragslücke kann durch § 612 Abs. 2 BGB geschlossen werden (taxmäßige bzw. übliche Vergütung gilt als vereinbart).

Ist der Vertrag insgesamt nichtig, käme nach allgemeinen Grundsätzen eine Abwicklung nach Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB) in Betracht. Da dies jedoch unnötig kompliziert erscheint, wird das Arbeitsverhältnis für den Zeitraum des Vollzugs als wirksam behandelt. Erbrachte Leistungen müssen also nicht rückabgewickelt werden und noch offene Ansprüche können geltend gemacht werden.

Jede Seite kann sich durch Erklärung von dem Arbeitsverhältnis lösen, allerdings nur mit Wirkung für die Zukunft. Dies gilt auch für die Anfechtung: Diese wirkt, entgegen der Regelung in § 142 Abs. 1 BGB, nicht ex tunc, sondern ausnahmsweise durch richterliche Rechtsfortbildung ex nunc. Bei der Rückwirkung der Anfechtung bleibt es allerdings, wenn sich keine Rückabwicklungsschwierigkeiten ergeben.

Anfechtung durch den Arbeitgeber

Der Arbeitgeber kann seine Willenserklärung zum Abschluss des Arbeitsvertrags anfechten. Es gelten die allgemeinen zivilrechtlichen Anfechtungsgründe (§§ 119, 123 BGB). Praktisch relevant ist die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 BGB), wenn der Arbeitnehmer bei der Einstellung Tatsachen verschweigt, zu deren Offenbarung er verpflichtet ist, oder Fragen wahrheitswidrig beantwortet hat. Im Fall der Falschbeantwortung von Fragen besteht ein Anfechtungsrecht jedoch nur dann, wenn der Arbeitgeber die Frage auch stellen durfte. Daraus folgt, dass der Bewerber auf eine unzulässige Frage mit einer Lüge antworten darf, ohne dass dies für ihne negative Konsequenzen hat.

Zu beachten ist, dass ein grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 BGB bestehendes Anfechtungsrecht des Arbeitgebers verwirkt sein kann, wenn der Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum gearbeitet hat, ohne dass es Anlass zu Beanstandungen gegeben hätte. Das kann dazu führen, dass der Anfechtungsgrund seine Bedeutung für den Arbeitgeber verliert und nicht mehr geltend gemacht werden kann.

Exemplarisch zu einigen besonders problematischen Fragen bei der Einstellung:

• Die Frage nach dem Gesundheitszustand ist nur zulässig, wenn eine Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit des Arbeitsnehmers zu befürchten ist. Nach einer HIV-Infektion darf nur ausnahmsweise gefragt werden, wenn eine Gefahr der Ansteckung Dritter besteht (bei Heil- und Pflegeberufen); die Frage ist allerdings nach Ausbruch von AIDS zulässig.

• Die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft ist nur zulässig, wenn sie nicht in diskriminierender Absicht erfolgt, sondern um die körperliche Geeignetheit des Bewerbers für den Arbeitsplatz zu prüfen. Die Frage ist auch zulässig, wenn sie in der Absicht erfolgt, weitere Schwerbehinderte einzustellen, um der Ausgleichsabgabe nach dem SchwbG zu entgehen.

• Die Frage nach der Schwangerschaft ist grundsätzlich unzulässig, da der Mutterschutz nach dem Mutterschutzgesetz (MuSchG) nicht umgangen werden darf. Eine Ausnahme besteht, wenn die Gesundheit der Mutter oder des ungeborenen Kindes am Arbeitsplatz gefährdet wäre. Eine weitere Ausnahme besteht für den Fall, dass ein befristetes Arbeitsverhältnis begründet werden soll und für den gesamten Zeitraum ein Beschäftigungsverbot greifen würde.

• Fragen nach Verurteilungen oder laufenden Ermittlungsverfahren sind zulässig, wenn Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis zu befürchten sind, z.B. wenn ein Kraftfahrer eingestellt werden soll und im Strafverfahren eine Entziehung der Fahrerlaubnis droht (§§ 69 ff. StGB). Die generelle Frage nach Ermittlungsverfahren verstößt gegen die Unschuldsvermutung und ist daher unzulässig.

• Die Frage nach Scientology-Zugehörigkeit ist zulässig, wenn es um die Besetzung einer Vertrauensposition geht. Bei Scientology handelt es sich jedenfalls nicht um eine Religionsgemeinschaft im Sinne von Art. 140 GG, Art. 137 WRV, so dass die Regeln über die Frage nach der Konfession nicht gelten (nur zulässig bei Tendenzbetrieben).

• Die Frage nach Gewerkschaftszugehörigkeit dürfte im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 GG unzulässig sein (str.).

Betriebsübergang

Der Arbeitgeber kann seinen Betrieb an einen Dritten veräußern. Dadurch gehen alle Rechte und Pflichten, die der Veräußerer gegenüber den Arbeitnehmern des Betriebs hat, auf den Erwerber über. Die Möglichkeit der Betriebsveräußerung folgt für den Arbeitgeber aus der zivilrechtlichen Privatautonomie, gleichzeitig bedeutet die Veräußerung jedoch auch einen Eingriff in die Privatautonomie des Arbeitnehmers: Er befindet sich in einem Arbeitsverhältnis mit einem neuen Arbeitgeber, den er sich nicht selbst als Vertragspartner ausgesucht hat.

Tatbestand des Betriebsübergangs

Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht (§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB).

1. Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils. "Betrieb" ist definiert als organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Unternehmer allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern durch sachliche und immaterielle Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Die Betriebsmittel müssen nicht im Eigentum des Unternehmers stehen (siehe dazu noch unter 2.).

2. Übergang unter Wahrung der betrieblichen Identität. Dazu können die folgenden Kriterien maßgeblich sein:

• Bei Übertragung eines Betriebsteils ist erforderlich, dass eine wirtschaftliche Einheit besteht, die unter Wahrung ihrer Identität auf den Erwerber übertragen wird. Bei dem Betriebsteil muss es sich um eine abtrennbare organisatorische Untergliederung des Gesamtbetriebs handeln. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt (z. B. Reinigungsarbeiten) muss der Erwerber einen "nach Zahl und Sachkunde wesentlichen" Teil des Personals (sog. Hauptbelegschaft) übernehmen.
• Problematisch ist der Fall, dass der Erwerber solche Betriebsmittel weiterbenutzen muss, die der Auftraggeber schon dem Veräußerer zur Verfügung gestellt hat (Beispiele: Der Flughafen stellt dem Betreiber des Sicherheitsdienstes Röntgenapparate; ein Kantinenbetreiber nutzt Kücheneinrichtung des Krankenhauses). Abzugrenzen ist von der bloßen Funktionsnachfolge, die keinen Betriebsübergang darstellt. Nach inzwischen überholter Rechtsprechung wertete das BAG es als Indiz für einen Betriebsübergang, wenn der Erwerber die Möglichkeit der eigenwirtschaftlichen Nutzung der im Fremdeigentum stehenden Betriebsmittel hatte; ansonsten wurden die Betriebsmittel als im Sinne von § 613a BGB "neutral" bewertet. Dem Merkmal der eigenwirtschaftlichen Nutzung erteilte der EuGH jedoch eine Absage. Im Anschluss daran gilt nunmehr: Eine Nutzung zwingend zur Verfügung gestellter Geräte macht den für den Betriebsübergang erforderlichen Funktionszusammenhang aus; auf die eigenwirtschaftliche Nutzung sächlicher Betriebsmittel kommt es nicht mehr an.
• Übergang der Kundschaft.
• Kein Betriebsübergang liegt vor, wenn eine Betriebsunterbrechung vor der Veräußerung stattgefunden hat.

3. Es muss sich um einen rechtsgeschäftlichen Übergang handeln (kein Betriebsübergang ist demnach z. B. eine Erbschaft des Betriebs).

4. Die Regelung des § 613a Abs. 1 BGB und das Kündigungsverbot in Abs. 4 sind zwingendes Recht. Umgehungsversuche sind daher unwirksam (§ 134 BGB).

• Für den Fall einer zwischengeschalteten Auffanggesellschaft gilt: Ein Umgehungsgeschäft liegt vor, wenn die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt wird. Das ist jedoch z. B. dann nicht der Fall, wenn der Veräußerer mit den Arbeitnehmern Aufhebungsverträge abschließt, während aber neue Arbeitsverträge mit dem Erwerber weder begründet noch verbindlich in Aussicht gestellt worden sind.

Rechtsfolgen des Betriebsübergangs

Durch den Betriebsübergang gehen alle Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis auf den Erwerber über (§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB), dieser wird neuer Arbeitgeber für die übernommenen Arbeitnehmer. Daneben haftet der alte Arbeitgeber für Verbindlichkeiten, die bis zum Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und innerhalb eines Jahres fällig werden, neben dem Erwerber als Gesamtschuldner (§ 613a Abs. 2 BGB). War der Veräußerer gegenüber dem Arbeitnehmer tarifgebunden und ist der Erwerber dies nicht, gehen die Bedingungen des Tarifvertrags in den Individualvertrag über (§ 613a Abs. 1 S. 2 BGB, sog. Transformation).

Einer Einwilligung durch die Arbeitnehmer bedarf es nicht. Jeder Arbeitnehmer hat jedoch ein Widerspruchsrecht (§ 613a Abs. 6 BGB). Übt der Arbeitnehmer sein Widerspruchsrecht aus, bleibt das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber bestehen.

Sofern fraglich ist, ob das das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer oder -erwerber besteht, ist der Widerspruch wie folgt zu prüfen: Es muss ein Arbeitsverhältnis (oder Ausbildungsverhältnis) mit dem Veräußerer bestanden haben. Es muss ein Betriebsübergang stattgefunden haben (s. o.). Erklärung des Widerspruchs unter Wahrung der Schriftform (§ 613a Abs. 6 BGB). Ein ausdrücklicher Widerspruch ist nicht erforderlich, es genügt Konkludenz. In dem Fall muss jedoch der rechtsgeschäftliche Wille des Arbeitnehmers in einer formgerechten Urkunde einen andeutungsweisen Ausdruck gefunden haben (sog. Andeutungstheorie). Der Widerspruch muss fristgerecht erfolgen. Die Frist beträgt einen Monat. Sie beginnt mit Zugang der Unterrichtung des Arbeitgebers über den Betriebsübergang (§ 613a Abs. 5 BGB). Zu beachten ist, dass nur durch ordnungsgemäße Unterrichtung die Frist zu laufen beginnt. Einzelfragen: Die Unterrichtung erfordert eine verständliche, arbeitsplatzbezogene und zutreffende Information. Sie muss u. a. Angaben über die Identität des Erwerbers, den Gegenstand und den rechtlichen Grund des Betriebsübergangs sowie eine korrekte Darstellung der rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs für den Arbeitgeber enthalten. Eine fehlerhafte Unterrichtung über Rechtsfragen kann dennoch wirksam sein, wenn der Unterrichtungspflichtige die Rechtslage gewissenhaft geprüft und einen vertretbaren Rechtsstandpunkt angenommen hat. Die Unterrichtungspflicht umfasst auch etwaige Ansprüche aus einem Sozialplan. Ein Problem kann sich ergeben, wenn der Widerspruch erst zugeht, nachdem der Betriebsübergang schon stattgefunden hat. Fraglich ist, ob der Widerspruch dann auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkt. Bei dem Widerspruchsrecht handelt es sich um ein Gestaltungsrecht in der Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts. Es wird daher teilweise vertreten, dass ein Gestaltungsrecht grundsätzlich keine Rückwirkung haben könne. Dem tritt das BAG jedoch mit dem Argument des Arbeitnehmerschutzes entgegen: Eine pflichtwidrig verzögerte Unterrichtung darf für den Arbeitnehmer (dessen Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen ist) keine nachteiligen Folgen haben. Der Widerspruch wirkt daher auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück. Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein.

Im Fall des vollständigen Betriebsübergangs kann der alte Arbeitgeber dem widersprechenden Arbeitnehmer betriebsbedingt kündigen, wenn keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr besteht. Problematisch sind die Kündigungsmodalitäten im Fall des Teilbetriebsübergangs: Fraglich ist, ob zwischen dem widersprechenden Arbeitnehmer und den übrigen Arbeitnehmern des Restbetriebs eine Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) stattfinden muss. Nach der Rechtsprechung des BAG ist das nur dann erforderlich, wenn für den Widerspruch nach § 613a Abs. 6 BGB ein objektiv vertretbarer Grund vorlag. Ist das nicht der Fall, wird der Widerspruch als rechtsmissbräuchlich angesehen, so dass der widersprechende Arbeitnehmer sich nicht mehr auf seine Rechte in der Sozialauswahl berufen kann: Dadurch, dass er ohne triftigen Grund seinen Arbeitsplatz aufgibt, ist er gegenüber anderen Arbeitnehmern weniger schutzbedürftig.

Sonstiges: Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf die Unterrichtung gem. § 613a Abs. 5 BGB. Der Arbeitgeber kann den Anspruch nur durch ordnungsgemäße Unterrichtung (s. o.) erfüllen (§ 362 Abs. 1 BGB). Ein Verstoß gegen die Unterrichtungspflicht kann Schadensersatzansprüche gem. § 280 Abs. 1 BGB auslösen; der Arbeitnehmer ist dann so zu stellen, als wäre er richtig und vollständig informiert worden.

Kündigung aus Anlass des Betriebsübergangs

Eine Kündigung aus Anlass des Betriebsübergangs ist unwirksam. § 613a Abs. 4 S. 1 BGB enthält ein Kündigungsverbot im Sinne von § 13 Abs. 3 KSchG, § 134 BGB. "Anlässlich" des Betriebsübergangs ist eine Kündigung anzusehen, wenn dieser der maßgebliche Beweggrund für die Lösung des Arbeitsverhältnisses gewesen ist; das gilt auch schon während der Vorbereitung des Betriebsübergangs. Eine Ausnahme besteht bei Rationalisierungsmaßnamen, die notwendig sind, um eine Stilllegung des Betriebs zu verhindern: In diesem Zusammenhang dürfen auch anlässlich des Betriebsübergangs Kündigungen ausgesprochen werden, da es sich dabei um ein allgemeines Risiko handelt. § 613a Abs. 4 BGB soll nicht notwendige unternehmerische Maßnahmen verhindern.

Beachte: Der Arbeitnehmer muss die Unwirksamkeit der Kündigung innerhalb der 3-Wochen-Frist (§ 4 KSchG) durch Klage geltend machen. (Die Ausschlussfrist gilt seit dem 01.01.2004 für alle Unwirksamkeitsgründe einer Kündigung.)