Examensrepetitorium Jura: BGB Schuldrecht: Kauf

Der Kaufvertrag

Überblick über verschiedene Formen des Kaufs:

• Sachkauf: Kauf einer beweglichen oder unbeweglichen Sache (§ 90 BGB). Tiere sind Sachen gleichgestellt (§ 90a S. 3 BGB), da das Kaufrecht insoweit keine andere Regelung trifft (spezielle Regelungen zum Tierkauf gibt es seit der Schuldrechtsreform nicht mehr, es gilt das allgemeine Kaufrecht - vgl. BGH, NJW 2006, 2250).
• Rechtskauf: Der Verkäufer ist verpflichtet, dem Käufer das verkaufte Recht zu verschaffen. Im übrigen gelten die Vorschriften zum Sachkauf entsprechend (§ 453 Abs. 1 BGB).
• Vorbehaltskauf: Der Vorbehaltsverkäufer behält sich das Eigentum an der Kaufsache bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung - d. h. Zahlung der letzten Rate - vor (vgl. die Auslegungsregel in § 449 Abs. 1 BGB).
• Kauf auf Probe ist geregelt in §§ 454, 455 BGB, der Wiederkauf in §§ 456 - 462 BGB.
• Kauf durch Ausübung eines Vorkaufsrechts: Die Vereinbarung eines schuldrechtlichen Vorkaufsrechts (§ 463 BGB) ist nach der Rspr. ein doppelt aufschiebend bedingter Kauf (Bedingungen sind Eintritt des Vorkaufsfalls und Ausübung des Vorkaufsrechts). Beachte: Auf das dingliche Vorkaufsrecht finden §§ 463 ff. BGB Anwendung, nicht aber umgekehrt die §§ 1094 ff. BGB auf das schuldrechtliche.
• Verbrauchsgüterkauf: Bei Verkauf einer beweglichen Sache durch einen Unternehmer an einen Verbraucher modifizieren §§ 474 ff. BGB das allgemeine Kaufrecht. Keine Voraussetzung ist übrigens, dass Gegenstand des Kaufs irgendwie geartete "Verbrauchsgüter" sind.
• Auf den Werkliefervertrag ist gem. § 651 BGB Kaufrecht anwendbar (bei Herstellung nicht vertretbarer Sachen bleiben allerdings Teile des Werkvertragsrechts anwendbar, § 651 S. 3 BGB).
• Auf den Tausch ist ebenfalls Kaufrecht anwendbar, § 480 BGB.
• Unternehmenskauf: Ein in der Ausbildung sehr wichtiger Teilbereich des Kaufrechts in Verbindung mit dem Gesellschaftsrecht ist der Kauf eines Unternehmens. Dieser kann durch einen asset deal oder einen share deal erfolgen. Hier wird in Prüfungsarbeiten öfters der share deal beim Kauf von Anteilen an einer GmbH problematisiert. Es handelt sich dabei im Ausgangspunkt um einen Rechtskauf, bei dem problematisch ist, ob überhaupt das Recht der Sachmängel angewendet werden kann, zumal beim Rechtskauf keine Gewährleistung für die Bonität besteht. Siehe zum Ganzen https://zivilrecht-verstehen.blogspot.com/2017/11/der-unternehmenskauf.html.

Ansprüche des Verkäufers

Kaufpreiszahlung und Abnahme

Der Verkäufer kann verlangen, dass der Käufer den Kaufpreis zahlt und die Kaufsache abnimmt (§ 433 Abs. 2 BGB). Beim Sachkauf ist dafür Voraussetzung, dass er dem Käufer die mangelfreie Sache übergibt und übereignet (§ 433 Abs. 1 BGB). Erfüllungsort ist mangels abweichender Vereinbarung der Sitz des Schuldners (§ 269 Abs. 1 BGB). Zahlung und Lieferung sind gegenseitige Ansprüche, die nach §§ 320, 322 BGB Zug um Zug erfüllt werden (Prozessualer Exkurs: Der Verkäufer darf also keine unbedingte Leistungsklage erheben, wenn er die Kaufsache noch nicht geliefert hat. Er muss vielmehr auf Zahlung Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung der - im Klageantrag genau zu bezeichnenden - Kaufsache klagen). Bei Lieferung einer geringfügig mangelhaften Sache hat der Käufer allerdings nur bzgl. eines Teils des Kaufpreises ein Zurückbehaltungsrecht (§ 320 Abs. 2 BGB), der entsprechend § 641 Abs. 3 BGB mit dem dreifachen des Mängelbeseitigungsaufwands angesetzt werden kann.

Die Preisgefahr

Unter Umständen hat der Käufer die Preisgefahr zu tragen, d. h. er muss den Kaufpreis zahlen, ohne dass er die Kaufsache erhält. Das kann sich insb. aus der Situation ergeben, dass die Kaufsache beim Transport untergeht. Es kann in dem Fall nach folgendem Schema geprüft werden, ob der Kaufpreisanspruch des Verkäufers besteht:

1. Anspruch entstanden? Abschluss eines Kaufvertrags zwischen den Parteien. Anspruchsgrundlage seitens des Verkäufers ist § 433 Abs. 2 bzw. eigentlich der Kaufvertrag. 2. Anspruch untergegangen? a) Voraussetzungen von ► § 326 Abs. 1 S. 1: Kaufvertrag ist gegenseitiger Vertrag (§ 320). Lieferung der Kaufsache ist Hauptpflicht. Liegt ein Fall von ► § 275 vor? b) Liegen die Vorauss. von 1. vor, entfällt der Kaufpreisanspruch (§ 326 Abs. 1 S. 1), es sei denn, die (Gegenleistungs- bzw. Preis-)Gefahr ist bereits auf den Käufer übergegangen, zu prüfen sind daher die Vorauss. von § 447: Anwendbarkeit der Norm? (nicht ggü. Verbraucher, §§ 474 Abs. 2, 13) Vereinbarung über den Versand an einen anderen als den Erfüllungsort? Versendung auf Verlangen des Käufers? Übergabe an Transportperson? Verwirklichung des Transportrisikos (insb. zufälliger Untergang der Kaufsache)? c) Zwischenergebnis: Liegen die Vorauss. des Gefahrübergangs vor, bleibt der Anspruch des Verkäufers auf Zahlung des Kaufpreises erhalten. Beachte: An die Stelle der untergegangenen Kaufsache kann ein stellvertretendes commodum (► § 285) treten. 3. Anspruch durchsetzbar? Verlangt der Käufer das stellvertretende commodum, kann der Verkäufer seinen Kaufpreisanspruch nur noch Zug um Zug gegen Herausgabe des Ersatzes bzw. Abtretung des Ersatzanspruchs geltend machen (§§ 320, 322).

Im Rahmen dieser Prüfung können einige klausurträchtige Einzelprobleme auftreten. "Klassisch" ist die Zerstörung der Kaufsache auf dem Transport. Ein Fall des § 275 BGB kann jedoch auch im Fall einer verspäteten Lieferung gegeben sein, nämlich wenn es sich um eine absolute Fixschuld handelte. Das bestimmt sich - in Abgrenzung zur bloß relativen Fixschuld - nach dem Interesse des Käufers: An der verspätet gelieferten Sache hat er kein Interesse mehr. Vereinbart muss der Versand an einen anderen als den Erfüllungsort sein. In der Regel ist Erfüllungsort der Sitz des Schuldners (Holschuld, § 269 Abs. 1 BGB); abweichend davon muss vereinbart sein, dass der Verkäufer die Absendung schuldet, d. h. die Übergabe an eine Transportperson. Weitere Einzelfragen:

• Teilweise wird vertreten, dass § 447 BGB auf den sog. Platzkauf (Kaufsache wird innerhalb einer geographischen Ortschaft geliefert) nicht anwendbar ist. Die Ansicht stützt sich auf das Wort "Ort" in § 447 BGB. Dagegen spricht jedoch, dass mit "Ort" nicht die politische Gemeinde gemeint sein kann, sondern nur die konkrete Stelle, an der die Leistung erbracht werden soll. Andernfalls würde sich der Versendungskauf selbst innerhalb von Großstädten in eine Bringschuld verwandeln, obwohl das Transportrisiko im innerstädtischen Verkehr nicht geringer ist. Letztlich kann es auch nicht sein, dass die Zufälligkeiten von Gemeindegrenzen über die Gefahrtragung entscheiden. Nach h. M. ist daher § 447 BGB auch auf den "Platzkauf" anwendbar.
• Die Versendung muss auf Verlangen des Käufers erfolgt sein. Damit soll verhindert werden, dass der Verkäufer die Ware eigenmächtig verschickt und damit dem Käufer die Möglichkeit nimmt, den Transport auf eigene Weise durchzuführen. Es genügt jedoch schon eine - auch nur konkludente - Vereinbarung im Kaufvertrag, damit § 447 BGB zur Anwendung kommt.
• Umstritten ist, ob unter den Begriff der Transportperson auch eigene Leute des Verkäufers fallen. Das wird teils abgelehnt mit dem Argument, dass § 447 BGB beispielhaft nur außenstehende Dritte ("Spediteur", "Frachtführer") aufzählt. Als Ausnahmevorschrift zu § 326 Abs. 1 S. 1 BGB sei die Norm auch eng auszulegen. Außerdem verlässt die Sache bei Transport durch eigene Leute den mittelbar beherrschten Gefahrbereich des Verkäufers noch nicht, so dass auch noch kein Gefahrübergang stattfindet. Dem hat sich die h. M. jedoch nicht angeschlossen: Der Verkäufer soll nicht aus Haftungsgründen gezwungen sein, Dritte gegen zusätzliche Kosten als Transportpersonen einzuschalten. Der Verkäufer schuldet auch nicht den Transport, sondern nur die Übergabe an die Transportperson, so dass die Gegenansicht faktisch dazu führt, dass bei Einsatz eigener Leute eine Bringschuld entsteht. (Beachte übrigens: Nach h. M. kann ein Verschulden des transportierenden Erfüllungsgehilfen zur Haftung des Verkäufers gem. § 278 BGB führen - die Transportperson tritt dann als sog. "Bewahrungsgehilfe" auf.)
  • Exkurs: Konsequenz der h. M. ist es, dass im Fall des zufälligen Untergangs der Ware der Käufer schlechter steht, wenn eigene Leute des Verkäufers den Transport übernommen haben. Denn wenn der Verkäufer keinen dritten Frachtführer beauftragt, greift auch nicht das handelsrechtliche Transportrecht. Danach hätte der Käufer einen verschuldensunabhängigen (!) Schadensersatzanspruch gegen den Frachtführer (§ 425 HGB; Ausschluss nur bei Beachtung größtmöglicher Sorgfalt, die der Frachtführer zu beweisen hat, § 426 HGB).
• Zur Verwirklichung des Transportrisikos zählt nicht nur der physische Untergang der Kaufsache, sondern auch die verspätete Lieferung im Fall der absoluten Fixschuld.

Ansprüche des Käufers

Primäranspruch

Der Verkäufer hat die folgenden Hauptleistungspflichten:

• Er muss dem Käufer die Kaufsache übergeben (§ 433 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB). Übergabe ist die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes (§ 854 BGB). Es kann vereinbart werden, dass der Verkäufer nur mittelbaren Besitz verschafft (§§ 868, 930 BGB) oder seinen Herausgabeanspruch gegen den unmittelbaren Besitzer abtritt (§ 931 BGB). An der Besitzverschaffung können Dritte beteiligt sein. Das ist insb. beim sog. Streckengeschäft der Fall, bei dem die Kaufsache an einen Dritten geliefert wird: A verkauft an B, der wiederum an C verkauft. A und B vereinbaren, dass A direkt an C liefert.
• Er muss dem Käufer das Eigentum verschaffen (§ 433 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB). Das Eigentum muss vollständig und unbelastet auf den Käufer übergehen. Der Verkäufer muss alle Maßnahmen bewirken, die dazu erforderlich sind, z. B. Belastungen im Grundbuch löschen lassen (soweit sie der Käufer nicht übernommen hat). Es genügt, dass der Käufer gutgläubig Eigentum erwirbt. Beim Streckengeschäft (s. o.) erfolgt die Übereignung nach den Grundsätzen des Geheißerwerbs: Der unmittelbare Besitzer A übergibt die Kaufsache auf Geheiß des B an C. In dieser einen Übergabe stecken zwei Akte der Eigentumsübertragung. Für eine juristische Sekunde wird B Eigentümer und gleich darauf C.
• Die Kaufsache muss frei von Sach- und Rechtsmängeln sein (§ 433 Abs. 1 S. 2 BGB). Andernfalls liegt eine Pflichtverletzung im Sinne von § 280 Abs. 1 S. 1 BGB vor.

Die genannten Pflichten hat der Verkäufer kumulativ zu erfüllen. Fehlt eine der Voraussetzungen, tritt keine Erfüllung ein, auch keine Teilerfüllung.

Gewährleistungsrechte (Gemeinsame Voraussetzungen)

Überblick

1. Voraussetzungen a) Abschluss eines Kaufvertrags (§ 433). b) Vorliegen eines Mangels. Sachmangel (§ 434). Rechtsmangel (§ 435). c) Vorliegen des Mangels bei Gefahrübergang (§§ 446, 447) Vermutung dafür beim Verbrauchsgüterkauf (§ 476). 2. Gegennormen. Die Gewährleistungsrechte des Käufers können aus folgenden Gründen ausgeschlossen sein: Käufer kannte den Mangel (§ 442). Gewährleistungsausschluss (§ 444), nicht jedoch beim Verbrauchsgüterkauf (§ 475). Durch wirksame Formularklausel (§§ 307 ff.). Unberechtigte Selbstvornahme der Mangelbeseitigung durch den Käufers schließt Erstattung von Nacherfüllungkosten aus (BGH).

Der Sachmangel

Es gibt sieben Tatbestände möglicher Sachmängel:

• Abweichen der Sache von der vereinbarten Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB).
  • Umstritten ist, was - über Eigenschaften der Sache selbst hinaus - Gegenstand der Beschaffenheitsvereinbarung sein kann: Nur solche Beziehungen der Kaufsache zu ihrer Umwelt, die ihr auf Dauer anhaften oder sämtliche Umstände, die die Brauchbarkeit oder den Wert der Sache beeinflussen können? Für einen weiteren Beschaffenheitsbegriff spricht, dass es nach dem Gesetz vorrangig auf die vereinbarte Beschaffenheit ankommt und damit der Privatautonomie Raum zu geben ist.
• Keine Eignung der Sache für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB).
• Keine Eignung der Sache zur gewöhnlichen Verwendung (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB). Hiernach ist die gekaufte Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.
  • Bei gebrauchten Sachen muss der Käufer mit üblichem Verschleiß rechnen, weshalb solche Fälle keinen Sachmangel darstellen. Dabei ist - insb. beim sowohl praxis- als auch klausurrelevanten Gebrauchtwagenkauf - der Vergleichsmaßstab entscheidend: Ob ein Verschleiß üblich ist, muss herstellerübergreifend beurteilt werden, denn der Erwartungshorizont eines Käufers ist nicht nur durch das gewählte Produkt sondern auch dessen Konkurrenzprodukte geprägt. Deshalb stellt selbst der konstruktiv bedingte Mangel eines Gebrauchtwagentyps einen Sachmangel dar, wenn der durchschnittliche Käufer mit einem höheren Standard rechnen darf.
• Unsachgemäße Montage (§ 434 Abs. 2 S. 1 BGB).
• Mangelhafte Montageanleitung - sog. "Ikea-Klausel" - (§ 434 Abs. 2 S. 2 BGB).
• Lieferung einer anderen Sache - aliud - (§ 434 Abs. 3 Alt. 1 BGB).
• Lieferung einer zu geringen Menge (§ 434 Abs. 3 Alt. 2 BGB).

Der Rechtsmangel

Siehe dazu Pahlow, Der Rechtsmangel beim Sachkauf, JuS 06, 289; Hey, Rechtsmängelhaftung beim Verkauf von Leasing-Forderungen im Betrugsfall - Das FlowTex-Urteil des BGH (NJW 2005, 359), JuS 2005, 402.

Der Zeitpunkt des Mangels

Der Sachmangel muss zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen haben. Die Beweislast dafür trägt der Käufer - es sei denn, er kann sich auf die Vermutung gem. § 476 BGB berufen. Voraussetzungen für die Vermutung gem. § 476:

1. Vorliegen eines Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 BGB): Es muss sich um den Kauf einer beweglichen Sache handeln (Ausnahme: gebrauchte Sache, die in öff. Versteigerung verkauft wird, an der der Verbraucher persönlich teilnehmen kann, § 474 Abs. 1 S. 2 BGB). Der Verkäufer muss Unternehmer sein (§ 14 Abs. 1 BGB), der Käufer Verbraucher (§ 13 BGB). 2. Sachmangels zeigt sich innerhalb von 6 Monaten seit Gefahrübergang. 3. Keine Unvereinbarkeit mit der Art des Mangels.

Problematisch ist insb. die Frage, wann die Vermutung für einen Sachmangel zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit der Art des Mangels unvereinbar ist. Sie ist jedenfalls nicht dadurch ausgeschlossen, dass es sich um einen Mangel handelt, der typischerweise jederzeit eintreten kann und der für sich genommen keinen hinreichend wahrscheinlichen Rückschluss auf sein Vorliegen schon zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs zulässt. Die Vermutung ist nur dann mit der Art des Mangels unvereinbar, wenn es sich um äußerliche Beschädigungen der Kaufsache handelt, die auch dem fachlich nicht versierten Käufer auffallen müssen. § 476 BGB ist grundsätzlich auch auf den Tierkauf anzuwenden; die Vermutung kann jedoch wegen der Art des Mangels bei bestimmten Tierkrankenheiten ausgeschlossen sein. Ob eine Unvereinbarkeit mit der Art des Mangels vorliegt, ist allerdings immer eine Frage des Einzelfalls.

Die Vermutung des § 476 BGB ist widerleglich. Greift sie ein, obliegt dem Verkäufer der Beweis des Gegenteils (§ 292 ZPO). Hierfür ist eine Erschütterung der Vermutung nicht ausreichend; erforderlich ist vielmehr der volle Beweis des Gegenteils der vermuteten Tatsache. Gelingt der Beweis, tritt die übliche Beweislastverteilung wieder ein, d. h. der Käufer muss beweisen, dass der Sachmangel bei Gefahrübergang vorgelegen hat.

Ausschluss der Gewährleistung

Die Gewährleistungsrechte können aus einer Reihe von Gründen ausgeschlossen sein:

• Die Mängelrechte können vertraglich beschränkt werden. Auf die Haftungsbeschränkung kann sich der Verkäufer allerdings nicht berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat (§ 444 BGB). Außerdem darf ein Unternehmer die Haftung gegenüber Verbrauchern nicht beschränken (§ 475 Abs. 1 BGB). Gewährleistungsausschlüsse per AGB müssen sich an § 309 Nr. 8b BGB messen lassen.

• Kenntnis des Mangels schließt Gewährleistungsrechte aus (§ 442 Abs. 1 S. 1 BGB).

• Das gleiche gilt bei grob fahrlässiger Unkenntnis, es sei denn, der Verkäufer hat den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Beschaffenheitsgarantie übernommen (§ 442 Abs. 1 S. 2 BGB).

• Gegen die Nacherfüllung können dem Verkäufer die Einreden aus §§ 439 Abs. 3, 275 Abs. 1 - 3 BGB zustehen (siehe dazu unten).

• Gegenüber der Schadensersatzpflicht kann der Verkäufer sich durch den Nachweis fehlenden Verschuldens entlasten (§§ 280 Abs. 1 S. 2, 286 Abs. 4 BGB).

• Letztlich führt auch die unberechtigte Selbstvornahme der Mangelbeseitigung nach der Rechtsprechung des BGH zum Ausschluss der Gewährleistung (str., siehe dazu noch unten).

• Die Gewährleistungsrechte können verjährt sein. Die Verjährungsfristen ergeben sich aus § 438 BGB, bei beweglichen Sachen gilt eine zweijährige Verjährungsfrist (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB). Durch AGB darf die Verjährungsfrist nicht auf weniger als ein Jahr verkürzt werden (§ 309 Nr. 8 b ff BGB). Gegenüber Verbrauchern darf die Frist nur beim Verkauf gebrauchter Sachen auf ein Jahr verkürzt werden (§ 475 Abs. 2 BGB).

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Zum Problem der verkürzten Verjährungsfrist beim Tierkauf folgendes

Beispiel: Der Kläger (Verbraucher gem. § 13 BGB) erwarb am 27. Oktober 2002 von der Beklagten auf einer von ihr veranstalteten Auktion ein sechs Monate altes Hengstfohlen, welches nach einem medizinischen Untersuchungsprotokoll keine Gesundheitsschäden aufwies. Die von der Beklagten verwendeten Auktionsbedingungen bestimmen, dass die Pferde als "gebrauchte Sachen im Rechtssinne" verkauft werden und dass Gewährleistungsrechte des Käufers innerhalb von zwölf Monaten nach Gefahrübergang verjähren. Am 13. Oktober 2004 – nach Ablauf der Zwölfmonatsfrist, aber vor Ablauf von zwei Jahren – erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag mit der Begründung, das Fohlen leide an einem angeborenen Herzfehler und sei deshalb mangelhaft. Die Beklagte lehnte die Rückabwicklung des Kaufvertrags unter Berufung auf die in ihren Auktionsbedingungen vorgesehene Verjährungsfrist von zwölf Monaten ab.

Fraglich ist, ob das Pferd im Fall eine "gebrauchte" Sache darstellt, die Verkürzung der Verjährungsfrist auf ein Jahr also gem. § 475 Abs. 2 BGB möglich war. Tiere sind zwar keine Sachen und demzufolge auch keine "Verbrauchsgüter", jedoch sind die dafür geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden (§ 90a S. 3 BGB).
Sieht man das Fohlen als Gebrauchtsache, wäre die Verjährungsverkürzung also zulässig. Nach Ansicht des BGH ist es grundsätzlich nicht so, dass Tiere stets als "gebraucht" im Sinne der Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf anzusehen sind. Ob eine Sache oder ein Tier neu oder gebraucht ist, bestimme sich vielmehr nach einem objektiven Maßstab. In dem vom BGH entschiedenen Fall war das Fohlen zur Zeit der Auktion nicht "gebraucht", weil es bis dahin weder als Reittier noch nur Zucht verwendet worden war.
Die Parteien konnten auch nicht rechtswirksam vereinbaren, dass es sich bei dem verkauften Fohlen um ein gebrauchtes Tier handele, weil durch eine solche Vereinbarung der vom Gesetzgeber beabsichtigte Verbraucherschutz ausgehöhlt würde.
Die Verkürzung der Verjährung verstieß also gegen § 475 Abs. 2 BGB. Ergebnis: Der Kläger hat den Rücktritt rechtzeitig erklärt, kann also Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückgabe des Fohlens verlangen.

Die Rechtsbehelfe des Käufers

Nacherfüllung

Der Verkäufer kann den Kaufvertrag nur durch Lieferung einer mangelfreien Sache erfüllen (§ 433 Abs. 1 S. 2 BGB). Bei Lieferung einer mangelhaften Sache verwandelt sich der ursprüngliche Erfüllungs- in einen Nacherfüllungsanspruch gem. §§ 437 Nr. 1, 439 BGB. Der Käufer kann wählen - strittig ist, ob es sich um eine Wahlschuld gem. §§ 262 ff. BGB oder eine elektive Konkurrenz handelt - zwischen Beseitigung des Mangels und Lieferung einer neuen mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 BGB). Bei der Ausübung ist keine besondere Frist zu beachten, das Recht kann bis zur Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs (§ 438 BGB) ausgeübt werden. Dies hat zur Folge, dass der Käufer nach Lieferung einer mangelhaften Sache sein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB ausüben und damit die Vertragsdurchführung dauerhaft (auch nach Ablauf der Verjährungsfrist: § 215 BGB!) "einfrieren" kann; der Verkäufer kann die Kaufsache auch nicht zurückfordern. Zur Lösung dieses Problems kommt entweder eine entsprechende Anwendung von § 264 Abs. 2 BGB in Betracht oder eine Einschränkung des § 320 BGB durch § 242 BGB.

Ersatzlieferung beim Stückkauf

Umstritten ist, ob eine Ersatzlieferung beim Stückkauf in Betracht kommt. Das wird teils grundsätzlich abgelehnt, da beim Stückkauf nur eine bestimmte Sache geschuldet sei und die Lieferung einer anderen Sache nicht zum Pflichtenprogramm gehöre. Gegen diese Ansicht sprechen jedoch die Aufgabe der Unterscheidung zwischen Gattungs- und Stückkauf beim Nachlieferungsanspruch sowie die Gesetzesmaterialien. Nach inzwischen wohl h. M. ist daher eine Nachlieferung auch beim Stückkauf möglich.

Folgende Voraussetzungen für die Ersatzlieferung müssen gegeben sein: 1. Die Sache muss ersetzbar sein. Für Gebrauchtsachen gilt nach der neuesten BGH-Rechtsprechung dabei folgendes: Eine Verpflichtung zur Ersatzlieferung kommt nur in Betracht, wenn die Kaufsache nach dem - durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB zu ermittelnden - Willen der Parteien im Fall der Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann. Eine solche Austauschbarkeit scheidet beim Kauf eines Gebrauchtwagens jedenfalls dann aus, wenn der Käufer seine Kaufentscheidung aufgrund einer Besichtigung und eines persönlichen Eindrucks von dem Fahrzeug gefällt hat. 2. Der Kauf muss gattungsähnlich sein, was insb. bei einer neuwertigen Kaufsache der Fall ist (teilweise wird verlangt, dass es sich um eine vertretbare Sache i. S. v. § 91 BGB handelt). 3. Die als Ersatz zu liefernde Sache muss erfüllungstauglich sein. 4. Der Verkäufer muss zur Beschaffung in der Lage sein.

Erfüllungsort

Erfüllungsort (§ 269 BGB, § 29 ZPO) ist der Ort, an dem sich die Kaufsache vertragsgemäß befindet, d. h. insb. Wohnort des Schuldners (das ergibt sich auch aus § 439 Abs. 2 BGB. Der Käufer kann also am "eigenen" Gerichtsstand auf Nacherfüllung klagen.

Ersatzanspruch des Käufers für Aus- und Einbaukosten der mangelhaften Kaufsache

Beispiel: K kauft Fliesen für sein Badezimmer. Nach einiger Zeit platzen die Fliesen ab. K verlangt Nachlieferung mangelfreier Fliesen. Darüberhinaus verlangt er, dass Verkäufer V den Ausbau der mangelhaften und den Einbau der mangelfrei nachgelieferten Fliesen bezahlt. Zu recht?

Der Anspruch auf Nachlieferung neuer Fliesen ist hier unproblematisch (§§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB). Fraglich ist, ob er auch die geltend gemachten Ansprüche auf Aus- und Einbau aus § 439 Abs. 1 BGB herleiten kann. Natürlich kann der Käufer diese Kosten im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs erstattet verlangen (str.); Einbaukosten können eventuell über §§ 437 Nr.3, 280 I BGB (Pflichtverletzung nach § 433 I S.2 BGB) liquidiert werden; Ausbaukosten sind grundsätzlich nicht vom Kaufvertrag gedeckt; der Nachteil des Käufers besteht allerdings in der möglichen Entlastung des Verkäufers. Für ihn wäre es daher günstiger, wenn der Anspruch nicht vom Verschulden des Verkäufers abhinge. Denn üblicherweise wird ein Händler sich entlasten könne, da ihn in der Regel keine Pflicht zur Prüfung Massenartikeln auf Sachmängel trifft (und der Hersteller nicht sein Erfüllungsgehilfe ist).

• Teils wird vertreten, dass der Verkäufer die Kosten für Aus- und Einbau als Teil der geschuldeten Mangelbeseitigung im Rahmen der Nachbesserung schulde. Das ergebe sich aus § 439 Abs. 2 BGB. Dagegen lässt sich jedoch einwenden, dass der Verkäufer nicht den verlegten Fußboden schuldete, sondern nur Lieferung der Fliesen.
• Nach der Gegenansicht lässt sich aus der Regelung des § 439 Abs. 2 BGB (Verkäufer hat die zur Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen zu tragen) daher keine derartig weite Haftung in den Bereich des Schadensersatzes begründen. Für die Erstattung der Ein- und Ausbaukosten müssten demnach die Voraussetzungen eines Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzanspruchs vorliegen (insb. also ein Vetretenmüssen seitens des Verkäufers).

Einreden

Gegen die gewählte Form der Nacherfüllung kann der Verkäufer Einreden gem. § 439 Abs. 3 sowie § 275 Abs. 2 u. 3 BGB geltend machen. Insb. bei Gebrauchtsachen dürfte oft eine Einrede des Verkäufers aus § 439 Abs. 3 BGB naheliegen; übertriebener Aufwand bei der Ersatzbeschaffung kann jedenfalls nicht verlangt werden.

Verjährung

Der Nacherfüllungsanspruch verjährt in 2 Jahren ab Lieferung (§ 438 Abs. 1 Nr. 3, II, 2. Alt BGB); die Geltendmachung einer Art der Nacherfüllung hemmt auch die Verjährung für die andere (§ 213 BGB).

Rückgabe der mangelhaften Sache

Der Käufer ist im Anschluss an die Nachlieferung zur Rückgabe der mangelhaften Sache verpflichtet (§ 439 Abs. 4 BGB). Da der Verkäufer also mit der Nacherfüllung vorleistungspflichtig ist, steht ihm kein Zurückbehaltungsrecht zu.
Höchst strittig ist, ob der Käufer neben der Rückgabe der Kaufsache auch Ersatz für deren Nutzung schuldet.

Beispiel: Verbraucherin K kauft beim Versandhandelsunternehmen V ein Herd-Set für den privaten Gebrauch zum Preis von 524,90 Euro. Die Ware wird im August 2002 geliefert, im Januar 2004 stellt K fest, dass sich im Inneren des Backofens die Emailleschicht ablöst. K schickt das Herd-Set an V zurück und erhält dafür ein Ersatzgerät. Für die Nutzung des zurückgeschickten Herdes verlangt V von K 69,97 Euro. Zu recht?

Es werden die folgenden Ansichten vertreten:

• Nach dem Wortlaut des Gesetzes liegt ein Anspruch auf Nutzungsherausgabe nahe: § 439 Abs. 4 verweist auf § 346 Abs. 1 Alt. 1 BGB (Herausgabe von tatsächlich gezogenen Nutzungen).
• Die Pflicht des Käufers zum Nutzungsersatz wird jedoch von Teilen der Rechtsprechung und Literatur in Frage gestellt. Zunächst verweist § 439 Abs. 4 BGB dem Wortlaut nach nur hinsichtlich "Rückgewähr der mangelhaften Sache" auf §§ 346 - 348 BGB (ein starkes Argument ist das jedoch nicht, denn in den von der Verweisung erfassten §§ 346 Abs. 1, 347 BGB ist eben der Nutzungsersatz geregelt). Vor allem aber könnte in der Gewährung von Nutzungsersatz ein Widerspruch zu Art. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie liegen. Aus diesem Grund hat der BGH die Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung gem. Art. 234 EG vorgelegt: Nach Art. 3 Abs. 2 der RiL hat der Verbraucher einen Anspruch auf "unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands"; außerdem dürfen dem Verbraucher bei Nachbesserung und Ersatzlieferung keine "erheblichen Unannehmlichkeiten" entstehen (Art. 3 Abs. 3 S. 3 der RiL). Eine Pflicht des Verbrauchers zum Nutzungsersatz könnte, entgegen der Intention der RiL, dazu führen, dass der Nacherfüllungsanspruch nicht mehr geltend gemacht werden würde.
• Eine vermittelnde Ansicht vertritt Gsell, die den Nutzungsersatz im Wege teleologischer Reduktion der Norm ausschließen, dafür aber dem Verkäufer bei Lieferung einer neuwertigen Ersatzsache einen Anspruch auf die Differenz "neu für alt" zubilligt (Voraussetzung soll aber sein, dass der Verkäufer nachweist, inwieweit die Ersatzsache die zunächst gelieferte Sache "überleben" wird).

Jedoch hat der Gesetzgeber mit § 474 II S.1 BGB für Verbrauchsgüterkäufe auf dieses Problem reagiert, wonach ,,Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind".

Recht des Käufers zur Selbstvornahme der Mangelbeseitigung?

Strittig ist die Frage, ob der Käufer einen Mangel selbst beheben und dann Kostenerstattung vom Verkäufer geltend machen kann.

Beispiel: Kläger und Beklagter tauschen Pferde. Am 1. 4. stellt der Kläger fest, dass die erworbene Stute eine Augenentzündung hat. Am 7. 9. lässt er sie tierärztlich behandeln und am 21. 11. operieren. Danach verlangt der Kläger die aufgewendeten Kosten ersetzt.

Für den Tausch gilt das Kaufrecht entsprechend (§ 480 BGB). Nach dem BGH hat der Kläger keinen Anspruch auf Ersatz der Behandlungskosten: Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung setzt eine Nachfristsetzung voraus (§§ 437 Nr. 3, 440, 281 Abs. 2 BGB). Die Fristsetzung war auch nicht ausnahmsweise wegen Unzumutbarkeit (evtl. auch aus Tierschutzgründen, Art. 20a GG) entbehrlich, da in dem konkreten Fall Anhaltspunkte dafür fehlten. Auch eine analoge Anwendung von §§ 326 Abs. 2 S. 2, Abs. 4 BGB kommt mangels Regelungslücke nicht in Betracht, denn nach dem BGH sind §§ 437 ff. BGB abschließend und sehen keine Selbstvornahme durch den Käufer vor.

Eine in der Literatur vertretene Gegenansicht spricht dem Käufer jedoch einen Ersatzanspruch zu. Als Anspruchsgrundlagen werden erwogen: § 326 Abs. 2 S. 2 BGB direkt oder analog, § 684 BGB oder §§ 812 ff. BGB.

Rücktritt

Der Käufer kann unter den Voraussetzungen von §§ 323, 326, auf die § 437 Nr. 2 BGB verweist, vom Kaufvertrag zurücktreten. Zu den Voraussetzungen im einzelnen siehe das Kapitel zum Rücktritt. An dieser Stelle werden nur die besonderen Bezüge zum Kaufrecht behandelt.

Beispiel: Es wird eine Eigentumswohnung - unter Ausschluss der Gewährleistung - zum Preis von 85.000 Euro verkauft. Nach der Übergabe stellt der Käufer einen Feuchtigkeitsschaden fest, dessen Beseitigung 2.500 Euro kosten würde. Nachdem er den Verkäufer erfolglos zur Nachbesserung aufgefordert hat, tritt er vom Kaufvertrag zurück. Es stellt sich heraus, dass der Verkäufer den Schaden der Eigentumswohnung schon vor Vertragsschluss kannte.

Fraglich ist, ob dem Käufer ein Rücktrittsrecht zusteht (auf den Gewährleistungsausschluss kann sich der Verkäufer aufgrund seiner Arglist nicht berufen, § 444 BGB). Der Rücktritt könnte jedoch dadurch ausgeschlossen sein, dass nur ein verhältnismäßig geringfügiger Mangel vorliegt (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB) - in dem Fall hätte der Käufer nur ein Minderungsrecht bzw. einen Anspruch auf "kleinen" Schadensersatz.

• Der BGH spricht dem Käufer ein Rücktrittsrecht zu: Es könne offen bleiben, ob es bei Mangelbeseitigungskosten von 2.500 Euro noch gerechtfertigt sein kann, eine unerhebliche Pflichtverletzung zu bejahen. Denn selbst bei einer nach objektiven Gesichtspunkten geringfügigen Pflichtverletzung könne der Käufer die Rückabwicklung des Vertrags verlangen, wenn der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Zwar habe bei geringfügigen Mängeln das Interesse des Schuldners am Vertragsbestand Vorrang; werde jedoch der Abschluss des Vertrags durch arglistiges Verhalten einer Partei herbeigeführt, so verdiene deren Vertrauen in den Bestand des Rechtsgeschäfts keinen Schutz. Ob Mängel mit Bagatellcharakter hiervon wiederum ausgenommen sind, lässt der BGH offen.
• Gegen diese Rspr. wendet sich Lorenz: Das Anknüpfen der Argumentation an die Pflichtverletzung in § 323 BGB sei systematisch falsch, da es in der Norm um die Verletzung von Leistungspflichten und nicht, wie im Beispielsfall, um vorvertragliche Pflichten gehe. Es bestehe kein Grund, in § 323 Abs. 5 S. 2 BGB eine "Strafsanktion" für den arglistigen Verkäufer zu implementieren. Die Rechte des Käufers aus § 123 BGB (Täuschungsanfechtung) sowie auf Vertragsaufhebung gem. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 249 BGB (culpa in contrahendo) reichten aus.

Schadensersatz

Überblick zu den Pflichtverletzungen des Verkäufers siehe hier.

Für den Schadensersatz verweist § 437 Nr. 3 BGB auf §§ 280 ff. BGB. Im folgenden werden die verschiedenen Schadensarten und die Voraussetzungen für den jeweiligen Schadensersatz im Rahmen des allgemeinen Schemas dargestellt.

1. Der Verkäufer muss eine objektive Pflichtverletzung begangen haben.

• Schlechtleistung, Nichtleistung
• Pflichtverletzungen bei der Nacherfüllung
• Nebenpflichtverletzung

2. Die Pflichtverletzung muss kausal zu einem Schaden beim Käufer geführt haben: haftungsbegründende Kausalität.

• Mangelschaden ist die Beeinträchtigung des Erfüllungsinteresses einschließlich Minderwert, Nutzungsausfall und entgangenem Gewinn. Die beiden letztgenannten Schadenspositionen können durch Nacherfüllung nicht mehr beseitigt werden. Einen Sonderfall bilden die Betriebsausfallschäden: Durch Lieferung einer mangelhaften Maschine wird ein Produktionsausfall beim Käufer verursacht. Strittig ist die richtige Anspruchsgrundlage. Die h. M. wendet § 280 Abs. 1 BGB an, so dass der Käufer mit Auftreten des Mangels Schadensersatz verlangen kann. Nach einer Gegenauffassung kann Schadenersatz erst ab dem Zeitpunkt an verlangt werden, in dem der Verkäufer sich mit der Nacherfüllung in Verzug befindet (§§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB): Die Schlechtleistung sei eine "qualitative Verzögerung". Zur Begründung wird angeführt, dass der schlechtleistende Käufer ansonsten schlechter stünde als der nichtleistende, außerdem werde das Recht auf Nacherfüllung umgangen. Nach dieser Auffassung sind die Regeln über den Verzug anzuwenden, wobei teilweise vertreten wird, dass eine Mahnung entbehrlich sein soll (§ 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB) bzw. in einer Mängelrüge enthalten sei; darüber hinaus kann sofort Schadensersatz verlangt werden, wenn der Verkäufer sein Recht zur zweiten Andienung verloren hat (§ 440 BGB).

• Mangelfolgeschaden sind Schäden, die dem Käufer aufgrund der mangelhaften Kaufsache an anderen Rechtsgütern entstehen (Verletzung des Integritätsinteresses). Anspruchsgrundlage ist § 280 Abs. 1 BGB. Die Fristen zur Nacherfüllung spielen hier keine Rolle (ganz h. M.). Umstritten ist, ob die kürzere kaufrechtliche Verjährung gem. § 438 BGB gilt oder die Regelverjährung gem. §§ 195, 199 BGB.

3. Sonstige Voraussetzungen nach der jeweiligen Anspruchsgrundlage.

• Schadensersatz statt der Leistung
• Verzögerungsschaden

4. Der Verkäufer muss die Pflichtverletzung zu vertreten haben: subjektive Pflichtverletzung. Dies wird zunächst vermutet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB), die Vermutung ist jedoch widerleglich. In der Klausur muss herausgearbeitet werden, welche Pflichten den Verkäufer treffen und inwieweit der Sachverhalt Hinweise darauf enthält, dass der Verkäufer eine dieser Pflichten konkret verletzt hat. Je nach Eigenschaft des Verkäufers ist zu unterscheiden:

• Der Hersteller hat ... zu vertreten
• Händler ist nicht verpflichtet, ...

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Konkurrenzen:

• Die Gewährleistungshaftung ist ggfs. abzugrenzen von der Haftung für culpa in contrahendo (§§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB), wenn der Verkäufer den Käufer bei Vertragsschluss über ein Merkmal der Kaufsache, das zur vertraglich geschuldeten Beschaffenheit gehört (§ 434 BGB), fehlerhaft oder unzulänglich aufgeklärt hat. Nach h. M. haben §§ 437, 280 ff. BGB als abschließende Sonderregelung Vorrang, Ansprüche aus culpa in contrahendo bestehen daneben nicht.

• Deliktsansprüche (§§ 823 ff. BGB) wegen Mangelfolgeschäden bestehen neben dem Kaufrecht. Nach h. M. verjähren Deliktsansprüche auch nicht nach § 438 BGB, sondern nach §§ 195, 199 BGB. Voraussetzung für die Deliktshaftung ist, dass der Schaden nicht "stoffgleich" mit dem Mangelschaden ist. Allerdings bleibt der Schadensersatz so lange durch das Kaufrecht gesperrt wie ein Vorrang der Nacherfüllung besteht.