Öffentliches Recht im 2. Staatsexamen: Konkurrentenstreit

Beamte haben keinen Anspruch auf Beförderung. Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt jedoch ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung des Dienstherren über die Besetzung einer vakanten Stelle, der sog. Bewerberverfahrensanspruch.

Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung

Verfahrensrechtliche Anforderungen

Vor Beginn des Auswahlprozesses muss der Dienstherr ein Profil der Anforderungen festlegen, die der konkrete Dienstposten an Bewerber stellt. In Spezialgesetzen können weitere Verfahrensbestimmungen (z.B. Gremienbeteiligung) festgelegt sein. Der Dienstherr muss zudem sicherstellen, dass ihm aktuelle Leistungsbeurteilungen der Bewerber vorliegen. Ein Abbruch des Auswahlverfahrens ist grundsätzlich jederzeit möglich. Der Bewerberverfahrensanspruch erlischt in diesem Fall. Der Abbruch darf jedoch nicht willkürlich zur gezielten Ausschaltung von Bewerbern erfolgen. Ist der Grund für den Abbruch nicht evident, muss er in den Akten kenntlich gemacht werden, um den Bewerbern eine Entscheidung über die Inanspruchnahme von Rechtsschutz zu ermöglichen.

Materiell-rechtliche Anforderungen

Die Bewerberauswahl folgt dem Grundsatz der Bestenauslese. Der Dienstherr darf dabei den Bewerberkreis einengen, jedoch nur nach sachlich angemessenen Kriterien. Hauptkriterium bei Beförderungsämtern ist ein Leistungs- und Eignungsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Bei Gleichstand nach Noten sind die Beurteilungen im einzelnen auszuwerten. Auch ältere dienstliche Beurteilungen können dann mit einbezogen werden. Nur bei gleicher Eignung dürfen Hilfskriterien herangezogen werden insbesondere Dienstalter und Geschlecht (Frauenförderung). Einschlägige Verwaltungsvorschriften müssen mit dem Grundsatz der Bestenauslese und dem Gesetzesvorbehalt für wesentliche Entscheidungen übereinstimmen.

Wegen des dem Dienstherren eingeräumten Beurteilungsspielraumes sind Fehler bei der Festlegung oder Ermittlung der Kriterien am ehesten klausurrelevant.

Rechtsschutz

Die Rechtsschutzmöglichkeiten des abgelehnten Bewerbers gegen eine mögliche Verletzung dieses Anspruchs unterscheiden sich je nachdem ob der erfolgreiche Konkurrent bereit ernannt wurde.

Stelle ist bereits besetzt

Die Ernennung des in einem Stellenbesetzungsverfahren erfolgreichen Bewerbers ist ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung, der in die Rechte der unterlegenen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift.

Nach dem aus Art. 33 Abs. 5 GG abgeleiteten Grundsatz der beamtenrechtlichen Ämterstabilität hat eine Anfechtung der bereits erfolgten Ernennung des Konkurrenten jedoch keine Aussicht auf Erfolg, da die neue rechtliche Stellung des Konkurrenten regelmäßig nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Der unterlegene Bewerber ist auf einen Staatshaftungsanspruch nach § 839 BGB oder einen Anspruch analog § 280 Abs. 1 BGB iVm dem Beamtenverhältnis als verwaltungsrechtlichem Schuldverhältnis beschränkt. Ebenso wenig hat eine Verpflichtungsklage auf erneute ermessensfehlerfreie Bescheidung Aussicht auf Erfolg: Da die offene Stelle bereits besetzt ist, besteht rechtliche Unmöglichkeit.

Um den Justizgewähranspruch nach Art. 19 Abs. 4 GG zu wahren, schreibt das BVerfG allerdings vor, dass den unterlegenen Bewerbern rechtzeitig vor Ernennung des Konkurrenten Mitteilung zu machen ist, damit diese einstweiligen Rechtsschutz suchen können. Als angemessene Frist werden zwei Wochen gesehen . Inhaltlich muss der Dienstherr den Namen des Konkurrenten und die maßgebenden Bewertungsmaßstäbe für die Auswahl darlegen. Beantragt ein erfolgloser Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen.

Verstößt der Dienstherr gegen die Mitteilungspflicht oder ernennt er den obsiegenden Konkurrenten ohne die Frist abzuwarten, kann der unterlegene Bewerber trotz Ernennung des Konkurrenten Anfechtungsklage gegen die Ernennung erheben. Hat die Klage Erfolg wird die Ernennung mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben.

Stelle ist noch nicht besetzt

Vor der Ernennung des Konkurrenten liegt noch kein Verwaltungsakt vor, der nach § 42 Abs. 1 VwGO angefochten werden könnte. Dem unterlegenen Bewerber muss allerdings noch vor der Ernennung mitgeteilt werden, dass seine Bewerbung erfolglos geblieben ist (s.o.). Diese Mitteilung stellt die Bekanntgabe der Auswahlentscheidung dar, die ein Verwaltungsakt ist. Hiergegen kann Anfechtungsklage erhoben werden.

Effektiver Rechtsschutz im Sinne der vom Bewerber gewünschten Entscheidung zu seinen Gunsten wird allerdings nur über die Verpflichtungsklage zu einer entsprechenden Entscheidung gewährt. Einweiliger Rechtsschutz ist damit nach § 123 VwGO zu suchen. Dabei ist zu beantragen, den Dienstherren zu verpflichten, die ausgeschriebene Stelle freizuhalten bis über den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers endgültig entschieden wurde. Für den Anordnungsanspruch muss der Antragsteller glaubhaft machen, dass das Auswahlverfahren fehlerhaft durchgeführt wurde und dieser Fehler sich auf das Auswahlergebnis durchgeschlagen hat. Der Anordnungsgrund folgt aus der Gefahr, dass nach der Ernennung des Konkurrenten wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität ein Anfechtungsbegehren keinen Erfolg mehr haben könnte.

Vor einer Hauptsacheklage ist wegen § 54 Abs. 2 S. 2 BeamtStG erst Widerspruch zu erheben.

Literatur

Schenke, Neuestes zur Konkurrentenklage, NVwZ 2011, 321