Examensrepetitorium Jura: Handelsrecht: Kaufleute

Istkaufmann

Der Istkaufmann ist in § 1 HGB geregelt. Demnach ist derjenige Kaufmann, der ein Handelsgewerbe betreibt (§ 1 I HGB). In § 1 II HGB wird weiter vermutet, dass jedes Gewerbe ein Handelsgewerbe darstellt (es sei denn). Diese Regelung ist damit ein Beweis- und Darlegungsregel im Prozess: Behauptet jemand, er oder ein anderer sei kein Kaufmann, muss er nachweisen, dass er es wirklich nicht ist. Hier gibt § 1 II HGB Anhaltspunkte, woran das festzustellen ist, nämlich an der Art und am Umfang des eingerichteten Geschäftsbetriebs. Somit bleiben folgende Voraussetzungen für einen Istkaufmann festzuhalten:

1. Vorhandensein eines Gewerbebetriebs
   • Ein Gewerbe ist jede selbständige Tätigkeit, die mit Gewinnerzielungsabsicht planmäßig und dauerhaft betrieben wird und nach außen gerichtet ist und keinen freien Beruf darstellt. Zur Hilfe herangezogen werden können §§ 7, 84 HGB, 1 II PartGG.
2. Gewerbe = Handelsgewerbe
   • kein Kleingewerbe iSv. § 1 II Hs. 2 HGB
3. Betreiber des Handels
   • Betreiber ist derjenige, der das Unternehmensrisiko trägt, also der, den der Zufluss der Gewinne und die Verluste treffen, und in dessen Namen die Geschäfte abgeschlossen werden (auch Minderjährige und Gesellschaften).

Die Eintragung der Firma ist für einen Istkaufmann verpflichtend, § 29 HGB. Sie stellt allerdings nur einen deklaratorischen und keinen konstitutiven Akt dar, sodass die Kaufmanneigenschaft nicht von der Eintragung abhängt.

Kannkaufmann

Ein Kannkaufmann (§ 2 HGB) ist jemand, der ein Gewerbe, aber kein Handelsgewerbe, ein sog. Kleingewerbe, betreibt. Bei ihm trifft die Vermutung des § 1 II HGB also nicht zu. Er hat die Wahl, seine Firma ins Handelsregister eintragen zu lassen. Lässt er sich eintragen, wird er mit Eintragung Kaufmann. Bei ihm ist die Eintragung damit konstitutiv. Genauso wie er sich in das Handelsregister eintragen kann, kann er sich auch wieder löschen lassen. Das führt dazu, dass er mit Löschung zum Nichtkaufmann wird (wenn er immer noch ein Kleingewerbe betreibt). Die Voraussetzungen für einen Kaufmann nach § 2 HGB sind:

1. Vorhandensein eines Gewerbebetriebs
2. Gewerbe = Kleingewerbe iSv. § 1 II Hs. 2 HGB
3. Eintragung ins Handelsregister, § 2 S. 1 HGB
4. Betreiber des Gewerbes

Formkaufmann

Formkaufmann ist, wem die Kaufmannseigenschaft per Gesetz zugeschrieben wird, vgl. § 6 HGB. Dies ist insbesondere bei Gesellschaften der Fall. Ihnen wird in den einschlägigen Vorschriften entweder gleich die Kaufmannseigenschaft zugeschrieben oder es wird fingiert, dass sie ein Handelsgewerbe betreiben, wodurch sie entsprechend § 1 HGB zum Kaufmann werden. Eine Prüfung, ob tatsächlich ein Handelsgewerbe vorliegt verbietet sich in solchen Fällen. Die einschlägigen Vorschriften sind für die:

Genossenschaft

§ 17 II GenG

GmbH

§ 13 III GmbHG

AG

§ 3 I AktG

Schwierigkeiten können sich bei der OHG und KG ergeben. Obwohl OHG und KG nur dann vorliegen, wenn sie auf den Betrieb eines Handelsgewerbes ausgerichtet sind, sind sie keine Kaufleute, wenn es sich um ein Kleingewerbe iSv. § 1 II HGB handelt. Dann ist auch bei ihnen eine Eintragung ins Handelsregister zur Konstitution der Kaufmannseigenschaft erforderlich, §§ 105 II, 161 II HGB.