Verwaltungsrecht in der Klausur/ § 7 Die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle/ C. Begründetheit

§ 7 Die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle

C. Begründetheit

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60 Ist der Normenkontrollantrag zulässig, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob er auch begründet ist.

I. Die Struktur der Begründetheitsprüfung

Autor der Ursprungsfassung dieses Abschnitts I. ist Thomas Kienle

61 Der Normenkontrollantrag ist begründet, wenn er gegen den richtigen Antragsgegner gerichtet (§ 47 II 2 VwGO) und die angegriffene Rechtsvorschrift ungültig ist (§ 47 V 2 Hs. 1 VwGO). Letzteres ist der Fall, wenn sie gegen höherrangiges formelles oder materielles Recht verstößt (und der Verstoß beachtlich ist).

62 Dass der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist, setzt § 47 – im Gegensatz zu § 113 I 1 und V 1 VwGO – gerade nicht voraus. Die mögliche Rechtsverletzung, die der Antragsteller in der Zulässigkeit geltend machen muss, dient lediglich als „Sprungbrett“ in die Begründetheit. Die Prüfung von Zulässigkeit und Begründetheit verläuft insoweit asynchron. Hier zeigt sich schön, dass das Normenkontrollverfahren zwei Elemente in sich vereint: es ist (zuvörderst) ein objektives Rechtsbeanstandungsverfahren, gewährt aber zugleich auch individuellen Rechtsschutz. Jedenfalls in der Begründetheit dominiert dann das objektive Element der prinzipalen, abstrakten Normenkontrolle.

63 Examenswissen: Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der (letzten) mündlichen Verhandlung bzw. gerichtlichen Entscheidung. Rechtsvorschriften, die rechtmäßig erlassen wurden, können somit in die Rechtswidrigkeit „hineinwachsen“ (vgl. oben Rn. 11). Müsste das OVG die rechtswidrig gewordene Norm in ihrer Wirksamkeit unangetastet lassen, wäre das mit Art. 20 III GG schlechterdings unvereinbar.

64 Anders verhält es sich grundsätzlich bei Bebauungsplänen: Nach § 214 III 1 BauGB ist für die Abwägung – gemeint ist sowohl Abwägungsvorgang als auch -ergebnis – die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Satzung maßgebend. Nachträglich eintretende Veränderungen bleiben somit regelmäßig außer Betracht.

1. Richtiger Antragsgegner

65 Der Normenkontrollantrag ist gegen die „Körperschaft, Anstalt oder Stiftung“ zu richten, die die Rechtsvorschrift erlassen hat (§ 47 II 2 VwGO). Diese Regelung gründet – wie § 78 I Nr. 1 Hs. 1 VwGO – auf dem sog. Rechtsträgerprinzip.

66 Die Frage, ob § 47 II 2 VwGO in der Begründetheit oder aber in der Zulässigkeit zu verorten ist, ist umstritten. Insoweit setzt sich der zu § 78 VwGO „erbittert“ geführte Streit (s. dazu § 2 Rn. 416 ff.) im Rahmen der prinzipalen Normenkontrolle fort. Der Meinungsstreit ist müßig und kann der Rechtswissenschaft vorbehalten bleiben. In der Klausur empfiehlt es sich, den richtigen Antragsgegner nach § 47 II 2 VwGO entweder im Rahmen der Zulässigkeit (s. bereits Rn. 44) oder – wie hier vorgeschlagen – im Rahmen der Begründetheit abzuhandeln.

67 Bei baurechtlichen Satzungen nach § 47 I Nr. 1 VwGO ist stets die planende Gemeinde Antragsgegnerin – sie ist ihr eigener Rechtsträger (sog. Gebietskörperschaft, vgl. z.B. Art. 1 1 BayGO; § 1 II 1 GemO RP). Auch hier gilt der Merksatz: Die Gemeinde hat gehandelt, die Gemeinde wird „verklagt“. Das Rechtsträgerprinzip gilt selbst dann, wenn innerorganschaftliche Rechtssätze – wie die Geschäftsordnung eines Gemeinderats – Gegenstand des Normenkontrollverfahrens sind (s. Rn. 27). Der Antrag ist gegen die Gemeinde zu richten. Sie muss sich die vom Gemeinderat erlassene Geschäftsordnung gem. § 47 II 2 VwGO zurechnen lassen.

68 Examenswissen: Entscheidend ist, wer die Rechtsvorschrift tatsächlich erlassen hat – nicht, wer für den Erlass richtigerweise zuständig gewesen wäre. Das gilt gleichermaßen bei Normerlass im Wege aufsichtlicher Ersatzvornahme. Auch dann ist der Antrag gegen die Körperschaft der erlassenden Aufsichtsbehörde zu richten, nicht gegen jene, „für“ die ersatzweise gehandelt wurde. Dafür streitet zunächst der Wortlaut des § 47 II 2 VwGO. Andernfalls müsste die beaufsichtigte Körperschaft eine Rechtsvorschrift prozessual verteidigen, die sie selbst weder erlassen wollte noch inhaltlich verantwortet. Für eine Ausnahme von diesem kontradiktorischen Ansatz besteht kein Bedürfnis. Aus der Entscheidung des BVerwG v. 2.4.1993 folgt nichts anderes. Denn das Gericht entschied lediglich über den Rechtsnormcharakter einer im Wege der Ersatzvornahme zustande gekommenen Satzung. Da es sich gegenüber dem betroffenen Bürger nicht um einen Verwaltungsakt handle, sei nicht die Feststellungsklage gem. § 43 II 2, sondern § 47 VwGO einschlägig. Den „richtigen“ Antragsgegner würdigte das BVerwG indes keines Wortes.

2. Gerichtliches Prüfprogramm und Vorbehaltsklausel (§ 47 III VwGO)

69 Das Prüfprogramm des OVG ist grundsätzlich unbeschränkt. Die angegriffene Rechtsvorschrift ist somit dahin zu überprüfen, ob sie mit höherrangigem Bundes- oder Landesrecht – gleich welcher Stufe – vereinbar ist. Da § 88 VwGO nicht gilt, ist das Gericht an eine etwaige Beschränkung des Antrags nicht gebunden (s. für die Zulässigkeit aber Rn. 3). Insoweit offenbart sich die Funktion der Normenkontrolle als objektives Rechtsbeanstandungsverfahren. Das OVG muss zudem nicht jeder behaupteten Rechtsverletzung (§ 47 II 1 VwGO) nachgehen; vielmehr kann das Gericht die Gründe, auf die es die Unwirksamkeit der Rechtsvorschrift stützt, frei wählen. Die prozessuale Prüfpflicht endet erst dann, wenn das OVG keine Möglichkeit gefunden hat, dem Antrag stattzugeben. In der Klausur sind freilich alle – insbesondere vorgetragenen („Echoprinzip“) – Einwendungen zu erörtern.

70 § 47 III VwGO normiert einen Vorbehalt zugunsten der Verfassungsgerichtsbarkeit: Das OVG darf die Vereinbarkeit mit Landesrecht nicht prüfen, soweit gesetzlich vorgesehen ist, dass diese Prüfung ausschließlich dem Landesverfassungsgericht vorbehalten ist.

Beispiele: Paradebeispiel für ein solches Entscheidungsmonopol ist Art. 132 Hessische Verfassung: „Nur der Staatsgerichtshof trifft die Entscheidung darüber, ob ein Gesetz oder eine Rechtsverordnung mit der Verfassung in Widerspruch steht“. In Bayern ist die Rüge, dass z.B. ein Bebauungsplan Grundrechte der Bayerischen Verfassung (BV) verletzt, mit der Popularklage gem. Art. 98 S. 4 BV geltend zu machen. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (Art. 1 S. 1 AGVwGO) prüft somit im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle jedenfalls keine bayerischen Grundrechte; diese Prüfung ist ausschließlich dem Bayerischen Verfassungsgerichtshof vorbehalten (§ 47 III VwGO i.V.m. Art. 98 S. 4 BV, Art. 2 Nr. 7, 55 VfGHG). In der Klausur ist dieser „Fußgängerpunkt“ kurz abzuhandeln. Außerhalb Bayerns und Hessens kommt der Vorbehaltsklausel keine Bedeutung zu.

71 Nach h.M. kann auch Unionsrecht Prüfungsmaßstab im Normenkontrollverfahren sein. Dafür streitet insbesondere der Zweck der Normenkontrolle: Sie dient der Rechtsklarheit und der ökonomischen Gestaltung des Prozessrechts, indem sie zahlreichen Einzelprozessen vorbeugt („Bündelungsfunktion“). Wie andere Fachgerichte ist auch das OVG berufen, Unionsrecht – soweit entscheidungserheblich – anzuwenden und auszulegen. Der Wortlaut des § 47 V 2 Hs. 1 VwGO („ungültig“; „unwirksam“) steht dem nicht entgegen. Zwar genießt das Unionsrecht lediglich Anwendungs- und keinen Geltungsvorrang mit der Folge, dass das OVG die Rechtsvorschrift in dieser Konstellation nicht für unwirksam erklären kann. Als „Minus“ zu § 47 V 2 Hs. 1 VwGO ist es dem OVG gleichwohl gestattet, die Unanwendbarkeit der (allein) unionsrechtswidrigen Rechtsvorschrift zu tenorieren. Ob und inwieweit Unionsrecht in der Klausur zu prüfen ist, folgt regelmäßig aus dem – gut formulierten – Bearbeitervermerk.

3. Rechtswidrigkeit der Norm

72 Die Rechtswidrigkeit der Norm bildet regelmäßig den Schwerpunkt einer Klausur. Sie ist weniger Kür denn vielmehr Pflicht jeder klausurmäßigen Begutachtung. Hier spielt gewissermaßen die „Musik“. Eine Rechtsvorschrift ist „ungültig“ bzw. „unwirksam“ (§ 47 V 2 Hs. 1 VwGO), wenn sie formell und/oder materiell rechtswidrig ist. Wie üblich empfiehlt es sich, zwischen formellen und materiellen Rechtsfehlern zu differenzieren.

a) Formelle Rechtmäßigkeit

73 In formeller Hinsicht hat sich der „Dreiklang“ Zuständigkeit – Verfahren – Form bewährt. Zu beachten ist, dass nicht jeder Verfahrens- oder Formfehler zwangsläufig die Rechtswidrigkeit der Norm nach sich zieht. Zwar finden die §§ 45, 46 VwVfG nur auf Verwaltungsakte Anwendung. Daneben kennt die Rechtsordnung aber zahlreiche gesetzliche Vorschriften, nach denen der Rechtsfehler folgenlos bleibt: So kann er beispielsweise unbeachtlich sein (z.B. § 214 I 1 BauGB) bzw. werden (z.B. § 215 I 1 BauGB), geheilt (z.B. § 214 IV BauGB) werden oder es handelt sich um eine bloße Ordnungsvorschrift (z.B. Art. 52 I BayGO), die die Wirksamkeit der angegriffenen Rechtsvorschrift unberührt lässt. Gerade im Bauplanungsrecht spielt der Grundsatz der Planerhaltung, wie er in den §§ 214 I, IV, 215 I BauGB zum Ausdruck kommt, eine tragende Rolle. Die Regel, dass ein Verstoß gegen eine Verfahrens- oder Formvorschrift die Rechtswidrigkeit bedingt, verkommt dadurch zur Ausnahme. Ist der formelle Rechtsfehler in der Klausur festgestellt, ist – in einem zweiten Schritt – somit stets zu untersuchen, ob er gleichwohl rechtsfolgenlos bleibt.

b) Materielle Rechtmäßigkeit

74 Im Rahmen der materiellen Rechtswidrigkeit ist zunächst regelmäßig die einschlägige Ermächtigungsgrundlage zu identifizieren. Sodann sind ihre Voraussetzungen zu subsumieren. Schließlich ist die untergesetzliche Rechtsvorschrift auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu untersuchen. Der Prüfungsmaßstab ist dabei grundsätzlich unbeschränkt (s. Rn. 69). Kommt das OVG zu der Überzeugung, dass die Rechtsvorschrift in diesem Sinne rechtswidrig ist, so erklärt es sie für „unwirksam“ (§ 47 V 2 Hs. 1 VwGO; dazu Rn. 75). Diese rein deklaratorische (s. den Wortlaut des § 47 V 2 Hs. 1 VwGO: „ungültig ist“) Feststellung ist „allgemein verbindlich“, wirkt also erga omnes (§ 47 V 2 Hs. 2 VwGO). Verstößt die Rechtsvorschrift allein gegen Unionsrecht, ist sie „lediglich“ unanwendbar (sog. Anwendungsvorrang), nicht unwirksam.

4. Entscheidung des OVG

75 Ist der Antrag unzulässig oder unbegründet, lehnt ihn das OVG ab. Es tenoriert dann schlicht: Der Antrag wird abgelehnt. Ist der Antrag hingegen zulässig und begründet, erklärt das OVG die Rechtsvorschrift (deklaratorisch) für unwirksam (§ 47 V 2 Hs. 1 VwGO). In diesem Fall ist die Entscheidung allgemein verbindlich, wirkt also erga omnes. Die Entscheidungsformel ist vom Antragsgegner ebenso zu veröffentlichen wie die Rechtsvorschrift bekanntzumachen wäre (§ 47 V 2 Hs. 2 VwGO). Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist, den „Schein“ einer wirksamen Rechtsnorm zu beseitigen. Für die Kostenentscheidung (§§ 154 ff. VwGO) sowie die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit (§ 167 II analog; § 167 I 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO, s. auch § 2 Rn. 6) gelten die allgemeinen Grundsätze. Endlich ist das OVG – anders als das VG hinsichtlich der Berufung (§ 124a I 3 VwGO) – befugt, die Revision nicht zuzulassen (vgl. §§ 132 II, 133 I VwGO).

5. Einstweilige Anordnung (§ 47 VI VwGO)

76 § 47 VwGO verbürgt ein eigenes, selbstständiges Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes: § 47 VI VwGO und §§ 80, 80a, 123 VwGO stehen gleichberechtigt nebeneinander und können, ob ihres unterschiedlichen Streitgegenstands, sogar parallel stattfinden. Dem Antrag in der Hauptsache (§ 47 I VwGO) kommt keine aufschiebende Wirkung zu; § 80 I gilt nicht (auch nicht analog). Doch gibt es Fälle, in denen käme die Hauptsache zu spät: Drohen schwere Nachteile (Alt. 1) oder ist es aus anderen Gründen dringend geboten (Alt. 2), kann das OVG auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen (§ 47 VI VwGO).

77 Wie üblich ist zwischen der Zulässigkeit und der Begründetheit des Eilantrags zu unterscheiden. Der Antragsteller kann den Antrag stellen, bevor die Hauptsache anhängig ist (Gesamtanalogie zu §§ 80 V, 123 I VwGO, § 32 BVerfGG). Eine Antragsfrist sieht § 47 VI VwGO nicht vor. Ist der (spätere) Normenkontrollantrag indes verfristet (§ 47 II 1 VwGO), macht das die Hauptsache – aus Sicht des Eilantrags – „offensichtlich“ unzulässig, mit der Folge, dass auch die einstweilige Anordnung nicht ergeht – der Antrag wird abgelehnt. Ist der Antrag in der Hauptsache nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet (wobei die Formulierungen der OVG hier variieren), nehmen die Gerichte – wohl in Anlehnung an § 32 BVerfGG – eine Folgenabwägung anhand der sog. Doppelhypothese vor. Diese Abwägung ist zumindest in der Klausur kaum zu leisten. Klausuren, die im Kern um § 47 VI VwGO kreisen, sind daher äußerst selten. Sehen sich die Bearbeiter*innen gleichwohl mit einem Antrag nach § 47 VI VwGO konfrontiert, empfiehlt es sich, wie bei §§ 80, 80a VwGO (s. § 9 Rn. 48) die Erfolgsaussichten der Hauptsache inzident zu prüfen. Die Folgenabwägung ist dann nur mehr Kür, wenn sie denn überhaupt erwartet wird.

6. Literaturhinweise

78 Decker, Zulässigkeitsprobleme bei der Normenkontrolle gegen Bebauungspläne, JA 2010, 653; Ehlers, Die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle, Jura 2005, 171; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 17. Aufl. 2019, S. 594 ff.; Erbguth/Guckelberger, Allgemeines Verwaltungsrecht – mit Verwaltungsprozessrecht und Staatshaftungsrecht, 9. Aufl. 2018, § 28; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl. 2019, § 19 sowie § 30; Hyckel, Referendarexamensklausur – Öffentliches Recht: Baurecht – Der gemeindliche Kampf gegen Windkraftanlagen, JuS 2015, 162; Jahn, Der praktische Fall – Öffentlich-rechtliche Klausur: Streit um den Ladenschluss, JuS 2002, 693; Kintz, Öffentliches Recht im Assessorexamen, 10. Aufl. 2018, Rn. 559 ff.; Kintz, Die Normenkontrolle nach § 47 VwGO, JuS 2000, 1099; Kremer, Fortgeschrittenenklausur – Öffentliches Recht: Gefahrenabwehrverordnung und Normenkontrollantrag – Verbot von Alkoholkonsum in der Öffentlichkeit, JuS 2010, 431; Martini, Verwaltungsprozessrecht und Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2017, S. 173 ff.; Michael, Normenkontrollen – Teil 5, Fragen der Zulässigkeit: Normenkontrolle zum Oberverwaltungsgericht, ZJS 2014, 621; Pernice-Warnke, Fortgeschrittenenklausur: Tempora mutantur ius et mutatur illis – Hier: Baurecht, ZJS 2018, 590; Richter/Sokol, Übungsblätter Studenten: „Moschee im Gewerbegebiet“, JA 2001, 521; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl. 2019, § 24; Singbartl, Übungsfall: Gemeindliche- und/oder Staatshaftung beim unwirksamen Bebauungsplan, ZJS 2015, 106; Würtenberger/Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. 2018, § 26

Falllösung: Fall 13 in: Eisentraut, Fälle zum Verwaltungsrecht, 2020

II. Das Normenkontrollverfahren im Baurecht: Die Rechtswidrigkeit eines Bebauungsplans (Thomas Kienle/Felix Steengrafe)

Autoren der Ursprungsfassung dieses Abschnitts II. sind Thomas Kienle und Felix Steengrafe

79 Der Bebauungsplan ist der „Klausurklassiker“ für das verwaltungsgerichtliche Normenkontrollverfahren schlechthin – er macht nach wie vor den „Löwenanteil“ in Rechtsprechung und Lehre aus. Im Gegensatz zur inzidenten Kontrolle (vgl. § 30 BauGB), etwa im Rahmen einer (Dritt-)Anfechtungsklage gegen eine Baugenehmigung (s. § 2 Rn. 296 ff.), ist der Bebauungsplan bei § 47 VwGO selbst, also prinzipal, Gegenstand des Verfahrens. Das macht diesen Klausurtypus so „reizvoll“. Im Folgenden werden daher die wichtigsten Prüfungspunkte – wenn auch kurz – abstrakt erörtert. Es handelt sich um eine Art „Leitfaden“ für die Klausur – nicht mehr, aber auch nicht weniger.

1. Formelle Rechtswidrigkeit

80 Ob ein Bebauungsplan formell rechtmäßig zustande gekommen ist, beurteilt sich zuvörderst nach den Vorschriften des BauGB, namentlich der §§ 2 f., 8 ff. sowie §§ 214 ff. BauGB. Was für die Aufstellung des Bebauungsplans gilt, gilt nach § 1 VIII BauGB auch für seine Änderung, Ergänzung und Aufhebung (s. Rn. 14). Die allgemeinen Vorschriften der Gemeindeordnungen – etwa zur Beschlussfassung – treten hinzu. Denn das Bundesrecht enthält keine in sich geschlossene und vollständige Regelung der formellen Voraussetzungen für gültige Bebauungspläne. Die bundesrechtliche Regelung der Bauleitplanung setzt dem Landesrecht – sei es ausdrücklich, sei es sinngemäß – insoweit nur einen Rahmen. Die nachfolgende Darstellung ist keinesfalls abschließend und kann ein Lehrbuch zum besonderen Verwaltungsrecht nicht ersetzen.

a) Zuständigkeit

81 Sachlich zuständig ist die Gemeinde. Sie stellt den Bebauungsplan auf (vgl. §§ 1 III 1, 2 I 1, 10 I BauGB), und zwar in „eigener Verantwortung“ (§ 2 I 1 BauGB). Dies ist Ausdruck ihrer durch Art. 28 II 1 GG (bzw. z.B. Art. 11 II 2 der Bayerischen Verfassung – BV) garantierten gemeindlichen Planungshoheit. Die örtliche Zuständigkeit ist durch das Gemeindegebiet begrenzt. Welches Gemeindeorgan funktionell zuständig ist, ergibt sich aus dem einschlägigen Landesrecht.

b) Planaufstellungsbeschluss?

82 Der Beschluss, einen Bebauungsplan aufzustellen, zu ändern, zu ergänzen oder aufzuheben (Planaufstellungsbeschluss), leitet das förmliche Planverfahren ein. Er ist ortsüblich bekannt zu machen (§ 2 I 1 BauGB). Gleichwohl schlägt ein fehlerhafter Planaufstellungsbeschluss nicht auf den späteren Bebauungsplan durch; vielmehr lässt er dessen Wirksamkeit unberührt. Das folgt aus einem argumentum e contrario aus § 214 I 1 Nr. 4 BauGB. Der Aufstellungsbeschluss ist somit keine Wirksamkeitsvoraussetzung des Bebauungsplans.

c) Frühzeitige Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung (§§ 3 I, 4 I BauGB)

83 Die Öffentlichkeit wie auch die von der Planung berührten Behörden (und sonstige Träger öffentlicher Belange) sind „möglichst frühzeitig“ am Verfahren zu beteiligen (§§ 3 I, 4 I; vgl. auch § 4a II BauGB). Ein Fehler auf dieser ersten Stufe der Beteiligung berührt die Wirksamkeit des Bebauungsplans nicht. Das ergibt wiederum ein Umkehrschluss aus § 214 I 1 BauGB, konkret Nr. 2: Indem der Gesetzgeber lediglich auf § 3 II und § 4 II BauGB (also die zweite Stufe) abhebt, gibt er e contrario zu erkennen, dass Verfahrensfehler im Rahmen der frühzeitigen Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nicht auf die Wirksamkeit des Bebauungsplans durchschlagen sollen. Wortlaut und Telos des § 214 I BauGB sind insoweit eindeutig. Der Katalog des § 214 I 1 BauGB ist abschließend.

d) Förmliche Beteiligung – Auslegungsverfahren (§§ 3 II, 4 II BauGB)

84 Die Auslegung des Bebauungsplans ist der Öffentlichkeit mindestens eine Woche vorher ortsüblich bekannt zu machen (§ 3 II 2 Hs. 1 BauGB; vgl. auch § 214 I 1 Nr. 4 BauGB „Hinweiszweck“). Damit läutet die Gemeinde die zweite Stufe der Beteiligung, das formalisierte oder förmliche Beteiligungsverfahren, ein. In der Bekanntmachung ist der Planbereich zu bezeichnen, und zwar in einer Weise, die geeignet ist, „dem an der beabsichtigten Bauleitplanung interessierten Bürger sein Interesse an Information und Beteiligung durch Anregung und Bedenken bewusst zu machen und dadurch eine gemeindliche Öffentlichkeit herzustellen“. Die Bekanntmachung muss mithin einen hinreichenden „Anstoß“ vermitteln können (sog. Anstoßfunktion).

85 Daran schließt sich die öffentliche Auslegung des Planentwurfs an – und zwar für die Dauer „eines Monats“ (nicht vier Wochen(!), sondern „mindestens 30 Tage“, § 3 II 1 BauGB). Sowohl die frühzeitige als auch die förmliche Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung dienen insbesondere dazu, die abwägungserheblichen Belange vollständig zu ermitteln und zutreffend zu bewerten (§ 4a I i.V.m. § 2 III BauGB).

86 Die Fristberechnung im Rahmen des § 3 II BauGB ist ein „Wiedergänger“ vieler Klausuren. Gleichwohl ist hier Sorgfalt geboten. Denn die Wochenfrist des § 3 II 2 Hs. 1 BauGB stellt eine sog. Ereignisfrist (§§ 187 I, 188 II Alt. 1 BGB), die Monatsfrist des § 3 II 1 BauGB hingegen eine sog. Ablauffrist (§§ 187 II, 188 II Alt. 2 BGB) dar. Bei der Berechnung der einmonatigen Auslegungsdauer (§ 3 II 1 BauGB) ist mithin der erste Tag der Auslegung mitzuzählen (häufiger Klausurfehler!). Ist die Bekanntmachungsfrist zu kurz bemessen worden, kann dies durch eine entsprechend längere Auslegung kompensiert werden („Fristenkompensation“). Voraussetzung ist aber, dass sich die längere Auslegungsfrist bereits aus der Bekanntmachung ergibt.

87 Neben der Öffentlichkeit sind auch Behörden und sonstige Träger öffentlicher Belange, deren Aufgabenbereich durch die Planung berührt werden kann (z.B. Nachbargemeinden), im Auslegungsverfahren zu beteiligen (§ 4 II BauGB; sog. Behördenbeteiligung). Sie haben ihre Stellungnahme „innerhalb eines Monats“ (mindestens 30 Tage, § 4 II 2 Hs. 1 BauGB) abzugeben; die (mehrfach) „eingeschränkte materielle Präklusion“ des § 4a VI 1 BauGB ist zu beachten. Die fristgemäß abgegebenen Stellungnahmen sind von der planenden Gemeinde zu prüfen (§ 3 II 4 Hs. 1 BauGB). Im Falle der Planänderung ist § 4a III BauGB zu berücksichtigen – das Verfahren beginnt grundsätzlich (Ausnahmen nach Satz 4) von Neuem.

88 Ein Fehler im Auslegungsverfahren ist grundsätzlich beachtlich (§ 214 I 1 Nr. 2 Hs. 1 i.V.m. §§ 3 II, 4 II BauGB); er wird unbeachtlich, wenn der Antragsteller (oder ein Dritter) ihn nicht binnen eines Jahres rügt (§ 215 I 1 Nr. 1 BauGB; im Übrigen gilt § 214 IV BauGB).

e) Ermittlung und Bewertung des Abwägungsmaterials (§ 2 III BauGB)

89 Sodann hat die Gemeinde die Belange, die für die Abwägung von Bedeutung sind (Abwägungsmaterial), zu ermitteln und zu bewerten. § 1 VI BauGB sowie § 1a BauGB geben eine Orientierung für das Abwägungsmaterial.

90 Hausarbeitswissen: Die Umweltprüfung i.S.d. § 2 IV BauGB ist bei genauer Betrachtung kein selbständiges Verfahren, sondern „integraler Bestandteil“ des Planaufstellungsverfahrens, insbesondere der Ermittlung und Bewertung des Abwägungsmaterials nach § 2 III BauGB. Absatz 4 normiert für die Umweltprüfung weitere Kriterien. Ob Verfahrensfehler beachtlich sind, beurteilt sich – mangels Sonderregelung – nach den allgemeinen Planerhaltungsvorschriften der §§ 214 ff. BauGB (vgl. auch § 4 II UmwRG). Von der Umweltprüfung ist der sog. Umweltbericht, der einen gesonderten Teil der schlussendlichen Begründung bildet (§ 2a S. 3 BauGB), zu unterscheiden.

91 § 2 III BauGB ist als „Verfahrensgrundnorm“ konzipiert; sie ist das erste „Einfallstor“ für die sog. Abwägungsfehlerlehre: Das Gebot gerechter Abwägung ist verletzt, wenn

• eine (sachgerechte) Abwägung überhaupt nicht stattfindet (Abwägungsausfall),
• wenn in die Abwägung an Belangen nicht eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss (Abwägungsdefizit),
• wenn die Bedeutung der betroffenen öffentlichen und privaten Belange verkannt (Abwägungsfehleinschätzung)
• oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belange in einer Weise vorgenommen wird, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität; § 1 VII BauGB, s. Rn. 102 ff.).

Diese Fehler können der Gemeinde sowohl im Abwägungsvorgang, als auch – logische Ausnahme: Abwägungsausfall – im Abwägungsergebnis unterlaufen (vgl. nunmehr § 214 III 2 Hs. 2 BauGB). Dieser an sich schon überkomplexen Rechtsprechung hat der Gesetzgeber mit dem EAG Bau 2004, wiewohl er hehre Ziele verfolgte, die „Krone aufgesetzt“. Mit § 214 I 1 Nr. 1 BauGB macht er deutlich, dass Fehler bei der Ermittlung und Bewertung des Abwägungsmaterials (§ 2 III BauGB) „nur noch“ solche des Verfahrens darstellen; sie können seither nicht mehr als „Mängel der Abwägung“ – gemeint ist als materiell-rechtliche Fehler – geltend gemacht werden. Das betrifft nach vorzugswürdiger Ansicht die ersten drei der vier Fehlerkategorien, namentlich Abwägungsausfall, -defizit und -fehleinschätzung – und zwar im Vorgang wie im Ergebnis. Demgegenüber ist die Abwägungsdisproportionalität als materieller Fehler im Rahmen des § 1 VII BauGB zu verorten (s. Rn. 103).

92 Die drei Verfahrensfehler (Abwägungsausfall, -defizit, -fehleinschätzung) sind indes nur beachtlich, wenn der Mangel offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist (§ 214 I 1 Nr. 1 BauGB a.E.). Nach der Rechtsprechung ist ein Mangel nur offensichtlich, wenn dieser auf objektiven Umständen und nicht nur der Vorstellung einzelner Mitglieder beruht. Ein Einfluss auf das Verfahren wird bereits dann angenommen, wenn nach der konkreten Möglichkeit das Abwägungsergebnis ohne den Fehler anders ausgefallen wäre. Nicht ausreichend ist damit eine bloße abstrakte Annahme, ohne Fehler wäre ein abweichendes Ergebnis eingetreten. Die drei Fehler werden unbeachtlich, wenn sie der Antragsteller (oder ein Dritter) nicht innerhalb eines Jahres rügt (§ 215 I 1 Nr. 1 BauGB). Mängel im Abwägungsergebnis sind indes stets beachtlich (arg. §§ 214 III 2 Hs. 2, 215 I 1 Nr. 3 BauGB). Im Übrigen können im Grunde sämtliche Fehler durch ein ergänzendes Verfahren geheilt werden, § 214 IV BauGB.

f) Satzungsbeschluss (§ 10 I BauGB)

93 Die Gemeinde beschließt den Bebauungsplan als Satzung (§ 10 I BauGB; Verbandskompetenz). In Berlin und Hamburg gelten Sonderregelungen (§ 246 II 1 BauGB; s. Rn. 18). Welches Gemeindeorgan zuständig ist (Organkompetenz), überlässt das BauGB dem Kommunalverfassungsrecht der Länder: Ihm obliegt es, die rudimentären, bundesrechtlichen Vorgaben zu konkretisieren und zu bestimmen, welches jeweilige Entscheidungsorgan zuständig ist. In der Regel ist der Satzungsbeschluss dem Gemeinderat vorbehalten.

94 An dieser Stelle führt die Klausur die Bearbeiter regelmäßig in das Kommunalverfassungsrecht, insbesondere ist hier inzident zu prüfen, ob der Beschluss formell rechtmäßig zustande gekommen ist. Die Probleme rund um die Beschlussfassung im Gemeinderat sind mannigfaltig – „klassische“ Stichworte sind etwa Ladung, Beschlussfähigkeit, Öffentlichkeitsgrundsatz, Befangenheit. Indes kann beispielsweise das kommunalrechtliche Mitwirkungsverbot (z.B. Art. 49 I BayGO; § 22 I GemO RP) bundesrechtlich determiniert sein. Die im BauGB verbürgte Bauleitplanung setzt dem Landesrecht – sei es ausdrücklich, sei es sinngemäß – insoweit einen Rahmen, der nicht überschritten werden darf. Gerade in Gemeinden mit „überschaubarer“ Einwohnerzahl dürfen die landesrechtlichen Befangenheitsvorschriften nicht in einer Weise schematisch ausgelegt werden, die geeignet ist, die gemeindliche Planungshoheit (vgl. § 2 I 1 BauGB) weitgehend einzuschränken und gar zu blockieren. Von dieser Ausnahme abgesehen, ist bei der Aufstellung eines Bebauungsplans regelmäßig kein Gruppen-, sondern ein individuelles Sonderinteresse berührt. Mitglieder des Gemeinderats sind etwa von der Beratung und Abstimmung ausgeschlossen, wenn sie (oder die z.B. in Art. 49 I BayGO genannten Personen) Grundeigentum im Plangebiet haben. Denn der Bebauungsplan enthält – anders als der Flächennutzungsplan – rechtsverbindliche Festsetzungen (§ 8 I 1 BauGB) über jedes einzelne Grundstück im Plangebiet.

95 Neben den kommunalverfassungsrechtlichen „Heilungs“-Klauseln (z.B. Art. 49 IV BayGO), ist der Fehler auch durch ein ergänzendes Verfahren (§ 214 IV BauGB) heilbar. Der Wortlaut des § 214 IV BauGB („Fehler“) beschränkt sich nicht auf Bundesrecht; auch Sinn und Zweck (Gedanke der Planerhaltung) streiten dafür, § 214 IV BauGB auf landesrechtliche Verfahrensvorschriften anzuwenden.

g) Ausfertigung und Bekanntmachung (§ 10 III 1, 4 BauGB)

96 Endlich ist der Beschluss des Bebauungsplans (nicht der Bebauungsplan selbst; arg. § 10 III 2 Hs. 1 BauGB) durch die Gemeinde ortsüblich bekannt zu machen, § 10 III 1 BauGB. Mit der Bekanntmachung tritt der Bebauungsplan in Kraft (§ 10 III 4 BauGB). Die Satzung ist grundsätzlich unwirksam, wenn der mit der Bekanntmachung verfolgte „Hinweiszweck“ nicht erreicht worden ist (sog. absoluter Fehler, § 214 I 1 Nr. 4 BauGB). Wiewohl auch dieser Fehler gem. § 214 IV BauGB noch geheilt werden kann, erklärt das OVG den Bebauungsplan für unwirksam (§ 47 V 2 Hs. 1 VwGO).

2. Materielle Rechtswidrigkeit

97 Der Bebauungsplan könnte überdies auch materiell rechtswidrig sein. Der planerischen Gestaltungsfreiheit (Planungsermessen) der Gemeinde sind geschriebene und ungeschriebene Grenzen gesetzt, insbesondere:

a) Erforderlichkeit der Bauleitplanung (§ 1 III BauGB)

98 Nach § 1 III 1 BauGB hat die Gemeinde einen Bebauungsplan aufzustellen (bzw. zu ändern, zu ergänzen oder aufzuheben), sobald (zeitliches) und soweit (sachlich-räumliches Moment) es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist (sog. städtebauliche Rechtfertigung). Was in diesem Sinne erforderlich ist, bestimmt sich nach der planerischen Konzeption der Gemeinde. Lässt sie städtebauliche Ordnungsvorstellungen und Zielsetzungen vermissen, darf sie das OVG nicht durch eigene Erwägungen zum städtebaulich Sinnvollen oder Wünschenswerten ersetzen. § 1 III 1 BauGB setzt der Bauleitplanung eine erste, wenn auch strikt bindende Schranke, die lediglich grobe und einigermaßen „offensichtliche Missgriffe“ ausschließt. So liegt etwa eine unzulässige Negativ- bzw. Verhinderungsplanung vor, wenn sie nur vorgeschoben ist, um eine andere Nutzung zu verhindern. Auch reine Gefälligkeitsplanungen, die ausschließlich den privaten Interessen Einzelner zu dienen bestimmt sind, verstoßen gegen § 1 III 1 BauGB. Gleichsam unwirksam ist ein Bebauungsplan, wenn ihm dauerhafte Hindernisse tatsächlicher oder rechtlicher Art entgegenstehen – er ist von Anfang an nicht vollzugsfähig (sog. anfängliche Funktionslosigkeit).

99 Hausarbeitswissen: Der Bebauungsplan ist an die Ziele der Raumordnung anzupassen (§ 1 IV BauGB; vgl. auch die Parallelnorm in § 4 I 1 ROG). Das Gesamtsystem der Raumplanung entwickelt sich von „oben“ nach „unten“, an deren Ende der Bebauungsplan steht. Nach § 3 Nr. 2 ROG sind die Ziele der Raumordnung verbindlich. „Anpassen“ i.S.d. § 1 IV BauGB meint schon dem Wortsinn nach mehr als „entwickeln“ (etwa in § 8 II 1 BauGB) mit der Folge, dass die Bauleitplanung an die raumordnerischen Zielaussagen strikt gebunden ist. Die Gemeinde kann sie selbst bei Vorliegen besonders schwer wiegender Gründe nicht im Rahmen der Abwägung (§ 1 VII BauGB) überwinden. Dies ist mit der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie vereinbar: Denn auch sie gilt nicht vorbehaltlos, sondern nur „im Rahmen der Gesetze“ (Art. 28 II 1 GG).

b) Entwicklungsgebot (§ 8 II BauGB)

100 Bebauungspläne sind aus dem Flächennutzungsplan zu entwickeln (§ 8 II 1 BauGB), sog. Entwicklungsgebot. Ein Verstoß ist unbeachtlich, wenn die geordnete städtebauliche Entwicklung, die sich aus dem Flächennutzungsplan ergibt, nicht beeinträchtigt worden ist (§ 214 II Nr. 2 BauGB; im Übrigen: § 215 I 1 Nr. 2 BauGB).

c) Interkommunales Abstimmungsgebot (§ 2 II BauGB)

101 Nach § 2 II 1 BauGB sind die Bebauungspläne benachbarter Gemeinden aufeinander abzustimmen. Die Vorschrift steht in einem engen sachlichen Zusammenhang mit § 1 VII BauGB (dazu sogleich Rn. 102 ff.); es handelt sich um eine „besondere Ausprägung“ des Abwägungsgebots. Das interkommunale Abstimmungsgebot setzt keine konkrete Planung der Nachbargemeinde voraus; es genügen tatsächliche, unmittelbare Auswirkungen gewichtiger Art. Es kommt ebenso wenig darauf an, dass die Gemeinden räumlich unmittelbar aneinander grenzen. Freilich muss die planende Gemeinde nicht jedwede negative Folgewirkung für ihre Nachbargemeinden vermeiden; sie ist insbesondere nicht gehalten, ihre eigenen Interessen anstandslos zurückzustellen (arg. Art. 28 II 1 GG). Selbst gewichtige nachbarliche Belange können überwunden werden, wenn ihnen noch gewichtigere im Rang vorgehen. Auch wenn die Grenzen fließend sind: Keine Gemeinde darf von ihrer Planungshoheit rücksichtslos zum Nachteil der anderen Gebrauch machen. § 2 II 1 BauGB ist jedenfalls dort verletzt, wo die Planung die Schwelle des (noch) Zumutbaren überschreitet.

d) Abwägungsgebot des § 1 VII BauGB – Abwägungsdisproportionalität

102 Das Abwägungsgebot des § 1 VII BauGB markiert die „wichtigste Grenze“ planerischer Gestaltungsfreiheit (zur Antragsbefugnis oben Rn. 36). Als zentrales Gebot rechtsstaatlicher Planung gibt es der Gemeinde auf, bei der Aufstellung des Bebauungsplans – gleiches gilt für seine Änderung, Ergänzung und Aufhebung (§ 1 VIII BauGB) – die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen. Konflikte, die die Planung hervorruft, hat der Bebauungsplan grundsätzlich selbst zu lösen (sog. Gebot der Konfliktbewältigung). Das schließt eine Verlagerung von Problemen in ein nachfolgendes Verwaltungsverfahren nicht zwingend aus. Ist aber bereits im Planungsstadium absehbar, dass sich der Interessenkonflikt auch in einem späteren Verfahren nicht sachgerecht lösen lassen wird, sind die Grenzen zulässiger Konfliktverlagerung überschritten. Kurzum: Die Konflikte dürfen auf der Ebene der Vorhabenzulassung nicht ungelöst bleiben.

103 Abwägen ist selbstredend ein „ubiquitärer Vorgang“. Kollidieren verschiedene Belange, darf sich die Gemeinde für die Bevorzugung des einen und damit notwendig für die Zurückstellung des anderen entscheiden. Grenzen setzt indes die von der Rechtsprechung entwickelte und von der Literatur so bezeichnete Abwägungsfehlerlehre: Das Gebot gerechter Abwägung (§ 1 VII BauGB) ist verletzt, wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belange in einer Weise vorgenommen wird, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Diese Abwägungsdisproportionalität ist als materieller Fehler im Rahmen des § 1 VII BauGB zu prüfen. Die anderen Fehler, namentlich Abwägungsausfall, -defizit und -fehleinschätzung, sind (nunmehr) formeller Natur und ressortieren somit § 2 III BauGB („Verfahrensgrundnorm“; s. Rn. 91).

104 Liegt ein disproportionaler Ausgleich vor, ist zu unterscheiden: Unterläuft der Fehler im Abwägungsvorgang, ist er nur dann erheblich, wenn er offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss war (§ 214 III 2 Hs. 2 BauGB; „Angstklausel“). Er kann nach Maßgabe des § 215 I 1 Nr. 3 BauGB unbeachtlich werden. Demgegenüber ist der materiell-rechtliche Fehler im Ergebnis der Abwägung stets beachtlich. Das folgt aus einem Umkehrschluss aus § 214 III 2 Hs. 2 BauGB („Schweigen für Kenner“). Diese Fehler bleiben immer beachtlich (§ 215 I 1 Nr. 3 BauGB e contrario). Gleichwohl sind auch sie nicht „unheilbar“; sie können durch ein ergänzendes Verfahren geheilt werden (§ 214 IV BauGB). Voraussetzung ist aber, dass der zu behebende Mangel nicht von solcher Art und Schwere ist, dass er die Planung als Ganzes von vornherein in Frage stellt oder die Grundzüge der Planung berührt.

e) Grundrechtliche Schranken

105 Ein wirksamer Bebauungsplan bestimmt Inhalt und Schranken des Eigentums i.S.v. Art. 14 I 2 GG. Zwar darf die Gemeinde durch ihre Bauleitplanung die bauliche Nutzbarkeit von Grundstücken verändern und dabei auch die privaten Nutzungsmöglichkeiten einschränken oder gar aufheben. Allerdings müssen die städtebaulichen Belange hinreichend gewichtig sein. Je stärker die Festsetzungen eines Bebauungsplans die Befugnisse des Eigentümers einschränken oder Grundstücke von einer Bebauung ganz ausschließen, desto gewichtiger müssen die Allgemeinbelange sein. Art. 14 GG gehört in „hervorgehobener Weise“ zu den von der Bauleitplanung zu berücksichtigenden Belangen. Die Gemeinde ist im Rahmen des Abwägung nach § 1 VII BauGB überdies an den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und den Gleichheitssatz des Art. 3 I GG gebunden. Das in § 1 VII BauGB verbürgte Abwägungsgebot erlaubt zwar einen besonders flexiblen und dem Einzelfall gerecht werdenden Interessenausgleich. Das Willkürverbot sowie die Verhältnismäßigkeit – insbesondere die Bedeutung der Eigentumsgarantie – ziehen indes unverrückbare verfassungsrechtliche Grenzen. Ihnen ist auch und gerade in der Klausur Rechnung zu tragen.

III. Das Normenkontrollverfahren im Polizei- und Ordnungsrecht: Die Rechtswidrigkeit von Gefahrenabwehrverordnungen

Autor der Ursprungsfassung dieses Abschnitts III. ist Nikolas Eisentraut

106 Das Normenkontrollverfahren spielt auch im Polizei- und Ordnungsrecht eine Rolle (einführend zum Polizei- und Ordnungsecht § 2 Rn. 1008 ff.). Denn Gegenstand der Normenkontrolle nach § 47 VwGO können auch Gefahrenabwehrverordnungen sein, soweit die Normenkontrolle nach Landesrecht eröffnet ist.

107 Mittels Gefahrenabwehrverordnungen können die Ordnungsbehörden abstrakte Gefahren abwehren. In Abgrenzung zu den mittels Anfechtungs- (s. § 2 Rn. 1000 ff.) und Unterlassungsklage (s. § 5 Rn. 223 ff.) angreifbaren Einzelfallmaßnahmen setzt der Erlass einer Gefahrenabwehrverordnung also eine Gefahr für eine unbestimmte Zahl von Fällen und Personen voraus (abstrakt-generelle Regelung).

Beispiele für Gefahrenabwehrverordnungen: Taubenfütterungsverbote; Verbot von Alkoholkonsum in der Öffentlichkeit; Verbot des Aufsteigen-lassens von Fluglaternen (s. noch näher Rn. 118)

108 Konkretisiert sich die abstrakte Gefahr, steht den Polizei- und Ordnungsbehörden mit der Gefahrenabwehrverordnung eine Grundlage zur Verfügung, um im Einzelfall vorzugehen. Dafür kommt die Gefahrenabwehrverordnung entweder selbst als Ermächtigungsgrundlage in Betracht oder der Verstoß gegen die Gefahrenabwehrverordnung begründet eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Die auf Grundlage der Gefahrenabwehrverordnung ergriffenen Einzelfallmaßnahmen können wiederum mittels Anfechtungs- und Unterlassungsklage angegriffen werden. Inzident kann sich dann die Frage der Rechtmäßigkeit der Gefahrenabwehrverordnung stellen.

Beispiel: Rentnerin A füttert trotz eines als Gefahrenabwehrverordnung erlassenen Taubenfütterungsverbots am Sonntag nach dem Kirchgang Tauben in dem von dem Verbot erfassten Stadtpark. Da A mit der Fütterung eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit (Verletzung der objektiven Rechtsordnung, nämlich der Verordnung) verursacht, kann der Polizeibeamte P gegenüber A mittels einer Einzelfallmaßnahme einschreiten und ihr beispielsweise einen Platzverweis erteilen.

109 Gefahrenabwehrverordnungen sind im üblichen Schema auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu prüfen. Neben der formellen Rechtmäßigkeit ist daher auch die materielle Rechtmäßigkeit der Verordnung zu untersuchen.

1. Ermächtigungsgrundlage

110 Zunächst muss die taugliche Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Gefahrenabwehrverordnung identifiziert werden.

111 Examenswissen: Wie im Falle von Einzelfallmaßnahmen (s. dazu § 2 Rn. 1031) gehen dabei Spezialermächtigungen den Generalklauseln vor. Art. 297 EGStGB enthält für das Verbot der Prostitution eine Ermächtigungsgrundlage für sog. Sperrgebietsverordnungen. Für den Schutz vor gefährlichen Hunden haben die meisten Länder eigene Hundegesetze erlassen, die zum Erlass von Verordnungen ermächtigen.

112 Die Polizei- und Ordnungsgesetze der Länder enthalten überwiegend Generalklauseln, auf deren Grundlage der Erlass abstrakt-genereller Ge- oder Verbote zur Gefahrenabwehr zulässig ist.

2. Formelle Rechtmäßigkeit

113 In formeller Hinsicht muss der zuständige Verordnungsgeber gehandelt haben, das Verfahren der Verordnungsgebung und die Formerfordernisse eingehalten worden sein.

114 Typischerweise werden Gefahrenabwehrverordnungen von den auf Gemeindeebene örtlich zuständigen Polizei- und Ordnungsbehörden erlassen. In Berlin (§ 55 ASOG) und Hamburg (§ 1 I Hamburger SOG) ist hingegen der Senat zuständig.

115 Für besondere Verfahrensanforderungen müssen die landesgesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen genau ausgewertet werden. Zum Erlass der Verordnung gehört auch die wirksame Ausfertigung und ordnungsgemäße Bekanntmachung.

116 Schließlich finden sich in den einschlägigen Vorschriften der Polizei- und Ordnungsgesetze (s. bereits die Aufzählung in § 2 Rn. 1012) einzuhaltende Formerfordernisse, etwa die einleitende Bezugnahme auf die Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der Verordnung; zu beachten ist, dass nur die Verletzung zwingender Formvorschriften zur Ungültigkeit der Verordnung führt.

3. Materielle Rechtmäßigkeit

117 In materieller Hinsicht müssen die Tatbestandsmerkmale der Ermächtigungsgrundlage einschlägig sein. Im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht dürfen Gefahrenabwehrverordnungen nur unter der Voraussetzung erlassen werden, dass eine abstrakte Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abgewehrt werden soll (zu den Begriffen der Gefahr und der öffentlichen Sicherheit und Ordnung s. ausführlich § 2 Rn. 1083 ff.). Eine abstrakte Gefahr „setzt eine Sachlage voraus, die nach allgemeine Lebenserfahrung oder fachlichen Erkenntnissen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit das Eintreten einer konkreten Gefahr möglich erscheinen lässt, wenn nicht eingeschritten wird; dabei ist der geforderte Wahrscheinlichkeitsgrad umso geringer, je hochrangiger das Schutzgut und je größer das Ausmaß des möglichen Schadens ist.“ Ob eine abstrakte Gefahr vorliegt, muss durch Erfahrungstatsachen durch die Behörde belegt werden; ein Einschätzungsspielraum steht der Behörde anders als dem Gesetzgeber nicht zu.

118 Auf Rechtsfolgenseite räumen die Generalklauseln ein sog. Verordnungsermessen ein. Die Verordnung darf mithin nicht ermessensfehlerhaft erlassen worden sein. Dazu zählen insbesondere das Übermaßverbot und damit die Verhältnismäßigkeit des Verbots sowie das Bestimmtheitsgebot.

Beispiele: Taubenfütterungsverbote mittels Gefahrenabwehrverordnungen wurden von der Rspr. als rechtmäßig anerkannt, da sie zum Schutz der menschlichen Gesundheit und zur Verhütung von Gefahren für das Sacheigentum erforderlich seien; Taubenkot sei für diese Rechtsgüter aufgrund von Erfahrungswissen abstrakt gefährlich.

Ob Gefahrenabwehrverordnungen Alkoholkonsum in der Öffentlichkeit verbieten dürfen, ist höchst umstritten. Das Vorliegen einer abstrakten Gefahr wird hierbei überwiegend bestritten, weil Alkoholkonsum nicht generell für aggressives Verhalten ursächlich sei. Gleiches gilt für das Verbot des Mitführens von Glasflaschen im öffentlichen Raum.

Das Verbot des Aufsteigen-lassens von Fluglaternen wird als abstrakt gefährlich für Gesundheit und Eigentum qualifiziert, da die Kerzen in den Fluglaternen und die unkontrollierte Flugbahn regelmäßig die Gefahr schwerer Brände mit sich brächten.

IV. Das Normenkontrollverfahren im Kommunalrecht

Autor der Ursprungsfassung dieses Abschnitts IV. ist Sebastian Piecha

119 Im Rahmen der Normenkontrollklage (auch: „abstrakte Normenkontrolle“ oder „Normenkontrollantrag“ genannt) nach § 47 I VwGO können im Kommunalrecht bauplanungsrechtliche Satzungen und Rechtsverordnungen (§ 47 I Nr. 1 VwGO) direkt vor dem Oberverwaltungsgericht überprüft werden. Sofern das Landesrecht es bestimmt (§ 47 I Nr. 2 VwGO), können auch jegliche andere, im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften überprüft werden. Hiervon haben mit Ausnahme von Berlin und Hamburg alle Länder in teilweise unterschiedlichen Ausgestaltungen Gebrauch gemacht, zuletzt wurde sie zum 1.1.2019 in Nordrhein-Westfalen eingeführt. Unter Rechtsnorm im Sinne von § 47 I Nr. 2 VwGO ist jede abstrakt-generelle Norm zu verstehen, mithin kommen im Kommunalbereich hier insbesondere die Satzungen und Rechtsverordnungen in Betracht. Daher haben Bürger, juristische Personen und sogar Behörden nach § 47 II VwGO die Möglichkeit, untergesetzliche Rechtsnormen von Kommunen gerichtlich zu überprüfen.

1. Ermächtigungsgrundlage

120 Im Rahmen der Begründetheitsprüfung ist nach dem allgemeinen Schema die Ermächtigungsgrundlage für die Satzung, Verordnung oder sonstige untergesetzliche Norm zu prüfen.

Häufigster Fall dürfte hier die Überprüfung einer kommunalen Satzung sein. Die Kommunalverfassungen der einzelnen Länder sehen in den meisten Fällen ausdrücklich vor, dass die Kommunen hierzu ermächtigt sind. Dies ist jedoch nicht notwendig, da dies im Wesentlichen ein Teil ihrer Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 II GG) ist, die zu ihrem unantastbaren Kernbereich die Satzungshoheit zählt und die Kommunen schon direkt hierzu ermächtigt. Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen ihrer Verbandskompetenz und mangels entgegenstehender Gesetze können sie demnach selbst im Rahmen einer Satzung regeln:

Land	Satzungsermächtigungsnormen für Kommunen
Baden-Württemberg	§ 4 GemO BW § 3 I LKrO BW
Bayern	Art. 23 S. 1 BayGO Art. 17 1 BayLKrO
Brandenburg	§ 3 I 1 BbgKVerf
Hessen	§ 5 I 1 HGO § 5 I 1 HKO
Mecklenburg-Vorpommern	§ 5 I KV M-V
Niedersachsen	§ 10 NKomVG
Nordrhein-Westfalen	§ 7 I 1 GO NRW § 5 I 1 KrO NRW
Rheinland-Pfalz	§ 24 I 1 GemO RP § 17 I 1 LKO RP
Saarland	§ 12 I 1 KSVG
Sachsen	§ 4 I 1 SächsGemO § 3 I 1 SächsLKrO
Sachsen-Anhalt	§ 8 I 1 KVG LSA
Schleswig-Holstein	§ 4 I 1 GO S-H § 4 I 1 KrO S-H
Thüringen	§ 19 I 1 ThürKO

121 Eine Sonderstellung nehmen die Stadtstaaten Berlin, Bremen und Hamburg ein, bei denen Satzungen eine untergeordnete Rolle spielen. Dort erfolgt die Regelung solcher Sachverhalte eher durch formelle Gesetze oder Verordnungen.

122 Daneben existieren noch spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlagen, die eine Satzungsermächtigung beinhalten (Satzungen nach dem BauGB, Kommunalabgabengesetzen, Straßengesetzen, Wassergesetzen etc.). Wegen der typischen Konstellationen wird an dieser Stelle weiter nur auf die Satzung als kommunales Rechtsetzungsinstrument eingegangen. Der Erlass von Verordnungen, insbesondere im Bereich des Ordnungsrechts (s. dazu näher Rn. 106 ff.), kann jedoch bei der formellen Rechtmäßigkeit ebenfalls kommunalrechtliche Probleme mit sich bringen und eine auf den ersten Blick rein ordnungsrechtliche Aufgabenstellung leicht mit kommunalrechtlichen Problemen „anreichern“, etwa eines ordnungsgemäßen Beschlussverfahrens im Rat.

123 Satzungen werden definiert als „Rechtsvorschriften, die von einer dem Staat eingeordneten juristischen Person des öffentlichen Rechts im Rahmen der ihr gesetzlich verliehenen Autonomie mit Wirksamkeit für die ihr angehörigen und unterworfenen Personen erlassen werden“. Sie sind wie Verordnungen als materielle Gesetze mit abstrakt-genereller Wirkung anzusehen, im Gegensatz zu formellen Gesetzen, die vom Parlament beschlossen werden müssen.

124 Man unterscheidet zudem zwischen unbedingten und bedingten pflichtigen Satzungen und freiwilligen Satzungen. Unbedingt pflichtige Satzungen sind solche, deren Erlass für die Kommune in jedem Fall obligatorisch ist (etwa Erlass einer Hauptsatzung und einer Haushaltssatzung), bedingt pflichtige Satzungen nur unter bestimmten Bedingungen (z.B. Benutzungsgebührensatzung) verpflichtend, wohingegen in weiteren (insbesondere Selbstverwaltungs-)Angelegenheiten (z.B. Friedhofssatzung) im Rahmen von freiwilligen Satzungen geregelt werden können, aber nicht zwingend müssen.

2. Formelle Rechtmäßigkeit

125 Im Rahmen der formellen Rechtmäßigkeit sind dann regelmäßig kommunalrechtliche Probleme zu diskutieren: Zuständigkeit (Verbands- und Organkompetenz), Verfahren (hier können insbesondere Probleme des Ratsbeschlusses und der Ratssitzung eingebaut werden) sowie Form und Heilungsvorschriften. Dabei kommt es stets auf die jeweiligen Besonderheiten des Kommunalverfassungsrechts an.

126 Zu den Regelungen bzgl. der Abläufe in den jeweiligen Ratssitzungen s. näher § 2 Rn. 1285.

3. Materielle Rechtmäßigkeit

127 Bei der materiellen Rechtmäßigkeit sind schließlich die jeweiligen (1) Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage zu prüfen. Sodann ist auch die (2) Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu prüfen. Dabei ist höherrangiges Recht jeglicher Stufe gemeint, also sowohl Unionsrecht, Bundes- oder Landesrecht als auch Verfassungsrecht. Eine kommunalrechtliche Klausur kann daher auch etwa mit anderen Fragestellungen angereichert werden kann, z.B. Vereinbarkeit der Satzung mit Art. 3 GG oder Verstoß gegen die Satzungsautonomie einer anderen Kommune aus Art. 28 II GG oder Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot oder Rückwirkungsverbot aus Art. 20 GG. Schließlich muss auch noch die (3) ordnungsgemäße Ausübung des Satzungsermessens untersucht werden. Der Kommune steht ein gewisser Einschätzungs- und Prognosespielraum zu, der jedoch nicht überdehnt werden darf.

4. Rechtsfolge bei formellen und/oder materiellen Verstößen

128 Rechtsfolge eines (formellen oder materiellen) Verstoßes gegen die hier zuvor erläuterten Vorschriften ist grundsätzlich die Nichtigkeit.

129 Hausarbeitswissen: Dies ist zwar ganz h.M., aber nicht unumstritten: Teilweise wird bloß von Rechtswidrigkeit ausgegangen. Teilweise wird unter Verweis auf das Beanstandungs- und Widerspruchsrecht gegen Satzungen nicht die automatische Nichtigkeit hieraus geschlussfolgert, da danach nur offensichtliche Fehler i.S.v. § 44 VwVfG zur Nichtigkeit führen sollen.

130 In den meisten Kommunalverfassungsgesetzen sind jedoch Unbeachtlichkeitsvorschriften enthalten: Ist seit Verkündung einer Satzung etwa mehr als ein Jahr vergangen, so kann unter Umständen ein Rechtsverstoß (z.B. Verfahrensfehler) unbeachtlich sein, wenn dieser nicht zuvor gerügt worden ist. Dabei ist hier für die Klausur insbesondere auf die Formulierung dieser Norm zu achten, da bestimmte Verstöße hiervon ausgenommen sind. Zudem kann es spezialgesetzliche Heilungs- oder Unbeachtlichkeitsvorschriften, bei denen bestimmte Rechtsverstöße gleichwohl nicht zur Nichtigkeit einer Satzung führen. Schließlich kann es sein, dass nicht die komplette Satzung nichtig ist, sondern nur ein Teil (sog. Teilnichtigkeit). Dies ist dann nach § 139 BGB analog der Fall, wenn die verbleibenden Teile der Satzung für sich allein existenzfähig sind und sinnvoll bleiben. Enthält etwa eine Satzung einen gleichheitswidrigen Ausnahmetatbestand für bestimmte Personengruppen, so würde bei Streichung der Ausnahmeregelung die Satzung im Übrigen bestehen bleiben.

Fußnoten